Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 17АП-9067/08

г. Пермь

12 декабря 2008 г.

Дело N А50-15091/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя - Министерство развития торговли и предпринимательства Пермского края: Боровых Ю.С., паспорт, доверенность от 04.05.2008г., Остапова С.Г., паспорт доверенность от 28.10.2008г.

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов: Зарубин А.С., паспорт, доверенность от 10.09.2008г.,

от третьего лица - ГУ "Управление автомобильных дорог"- не явился, извещен надлежащим образом, ЗАО "Уралсибспецстрой"- не явился, извещен надлежащим образом, ОАО "Пермавтодор" - Нурисламова Е.Р., паспорт, доверенность от 09.06.2008г.,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица-

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 14 октября 2008 года

по делу N А50-15091/2008,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению Министерства развития торговли и предпринимательства Пермского края

к Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов

третьи лица: ГУ "Управление автомобильных дорог", ЗАО "Уралсибспецстрой", ОАО "Пермавтодор"

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Министерство развития торговли и предпринимательства Пермского края (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере размещения заказов (далее - УФАС по Пермскому краю, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 04.09.2008г. N 4934-08 (за исключением выводов о нарушении единой комиссией части 3 ст.36 Закона о размещении заказов в части неотражения в протоколе рассмотрения заявок сведений о лоте N 3) и предписания от 04.09.2008г. N 4935-08.

В заявлении Министерство обратилось с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия обжалуемых ненормативных актов до рассмотрения заявления по существу.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 14.10.2008г. ходатайство удовлетворено, приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения N 4934-08 от 04.09.2008г. и предписания N 4935-08 от 04.09.2008г. до вступления в законную силу решения.

Оспаривая определение суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в апелляционной жалобе просит судебный акт отменить, полагая, что он вынесен с нарушением ст.90 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), так как заявителем не доказан факт причинения значительного ущерба и не представлены доказательства в подтверждение негативных последствий, возможных в случае непринятия обеспечительных мер.

В суде апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что суду были представлены достаточные доказательства, обосновывающие, что непринятие обеспечительных мер по делу может причинить значительный ущерб обществу.

Представители заявителя в суде апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ОАО "Пермавтодор" в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа.

ГУ "Управление автомобильных дорог", ЗАО "Уралсибспецстрой" письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции о принятии обеспечительных мер подлежит отмене.

В силу п.9 Постановления Пленума ВАС РФ N 55 от 12.10.2006г. "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с ч.2 ст.90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных ч.2 ст.90 АПК РФ.

Приостановление действия оспариваемого ненормативного акта (решения) относится к обеспечительным мерам, принятие которых арбитражным судом производится по правилам, установленным главой 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (часть 2).

В статье 91 АПК РФ приведен перечень обеспечительных мер, в том числе согласно пункту 2 части 1 статьи 91 АПК РФ обеспечительными мерами может быть запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора.

Приведенный в статье 91 АПК РФ перечень обеспечительных мер дополнен частью 3 статьи 199 АПК РФ, в соответствии с названной нормой арбитражный суд по ходатайству заявителя может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" определено, что приостановление действия оспариваемого акта или решения в соответствии с частью 3 статьи 199 АПК РФ допустимо только при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ. При этом под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения согласно части 3 статьи 199 АПК РФ в качестве обеспечительной меры понимается запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением.

В части 1 статьи 168 АПК РФ предусмотрено, что при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Удовлетворив ходатайство заявителя, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что непринятие обеспечительных мер может привести к значительному ущербу бюджету Пермского края, в интересах которого выступает заявитель.

Из материалов дела следует, что 01.09.2008г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю была рассмотрена жалоба ОАО "Пермавтодор" на действия ГУ "Управление автомобильных дорог Пермского края" (Заказчик) и Единой комиссии по размещению заказов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, текущему ремонту объектов капитального строительства и временных построек для нужд Пермского края путем проведения конкурсов и аукционов при проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту региональных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них в Пермском крае.

По результатам рассмотрения указанной жалобы было вынесено решение от 04.09.2008г. N 4934-08. На основании данного решения УФАС по Пермскому краю выдало Заказчику и Единой комиссии предписание от 04.10.2008г. N 4935-08 следующего содержания:

1. Единой комиссии по размещению заказов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, текущему ремонту объектов капитального строительства и временных построек для нужд Пермского края путем проведения конкурсов и аукционов устранить выявленные в ходе рассмотрения жалобы и при проведении внеплановой проверки нарушения Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" путем отмены протокола от 20.08.2008г. N 5.10-12/1 рассмотрения заявок на участие в аукционе и размещения соответствующей информации на официальном сайте Пермского края;

2. В срок до 19.09.2008г. Единой комиссии по размещению заказов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, текущему ремонту объектов капитального строительства и временных построек для нужд Пермского края путем проведения конкурсов и аукционов представить в Пермское УФАС письменное подтверждение исполнения п.1 настоящего предписания;

3. ГУ "Управление автомобильных дорог" устранить выявленное в ходе рассмотрения жалобы нарушение Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" путем аннулирования торгов и размещения соответствующей информации на официальном сайте Пермского края;

4. В срок до 19.09.2008г. ГУ "Управления автомобильных дорог" Пермского края представить в Пермское УФАС письменное подтверждение исполнения п.3 настоящего предписания.

Из апелляционной жалобы УФАС по Пермскому краю следует, что ГУ "Управления автомобильных дорог" Пермского края исполнило предписание от 04.09.2008г. N 4935 путем аннулирования торгов и размещения соответствующей информации на официальном сайте Пермского края. Данное обстоятельство свое подтверждение материалами дела не нашло, поскольку, как следует из документов, представленных с письменным отзывом Министерства развития торговли и предпринимательства Пермского края, номер закупки, аннулированной ГУ "Управление автомобильных дорог" Пермского края (2767394), не соответствует номеру закупки, в отношении которой рассматривается дело, по оспариваемому предмету информация об аннулировании торгов на официальном сайте Пермского края не размещена.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о необходимости принятия обеспечительных мер в виде приостановления решения от 04.09.2008г. N 4934-08 и предписания от 04.09.2008г. N 4935-08 антимонопольного органа ввиду того, что неприостановление действия оспариваемых актов может привести к причинению значительного ущерба бюджету Пермского края является необоснованным, объективно ничем не подтвержденным.

В силу ч.2 ст.91 АПК РФ обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.

Обязанность доказывания того, что непринятие требуемых мер по обеспечению иска может причинить значительный ущерб заявителю лежит непосредственно на заявителе.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер (п.10 Постановления Пленума ВАС РФ N 55 от 12.10.2006).

Требования заявителя о принятии обеспечительных мер обусловлены необходимостью исполнения предписания об отмене результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе, оформленные протоколом от 20.08.2008г. N 5.10-12/1 с изменениями от 02.09.2008 N 5.10-12/2, в связи с чем заказчик должен будет отказаться от заключения государственного контракта с ЗАО "Уралсибспецстрой", что приведет, по их мнению, к срыву ремонтных работ на двух объектах - определенных участках автомобильных дорог "Соликамск-Красновишерск" и "Кунгур-Соликамск", неосвоению бюджетных средств в сумме более 208 млн.руб.

Те же самые доводы приведены заявителем в суде апелляционной инстанции.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данные доводы не могут являться основанием для принятия обеспечительных мер. В силу ч.5 ст.60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии органами, указанными в части 1 настоящей статьи.

По результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 настоящей статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (часть 6 ст.60). В силу ч.9 ст.60 данного Федерального закона решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Из смысла и содержания данных правовых норм применительно к предмету заявленных Министерством развития торговли и предпринимательства Пермского края требований следует, что до рассмотрения их по существу заключение государственного контракта в силу прямого указания Федерального закона невозможно.

Обеспечительные же меры в виде приостановления действия обжалуемых ненормативных актов открывает заявителю возможность завершить процедуру проведения аукциона, конечным результатом которого является заключение государственного контракта.

При намерении, а таковое прослеживается из содержания заявления о принятии обеспечительных мер, а в случае его заключения при условии, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа могут быть признаны законными и обоснованными, может быть причинен ущерб бюджету, из которого будет производиться финансирование работ по государственному контракту.

В части доводов заявителя о причинении ущерба в связи с возможным привлечением к административной ответственности в виде административного штрафа за неисполнение в установленный срок предписания антимонопольного органа суд апелляционной инстанции отмечает, что у заявителя в силу положений Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ имеется право на обжалование постановлений административных органов, которое в силу ст.31.1 КоАП РФ не может быть исполнено до вступления в законную силу.

Возможность причинения ущерба и его значительность Министерством развития торговли и предпринимательства Пермского края ничем не обоснована, документальными доказательствами не подтверждена. Заявителем не доказано, что заявленные обеспечительные меры направлены на предотвращение причинения значительного ущерба, в данном случае заявителю и соответствующему бюджету.

Возможное причинение ущерба бюджету на сумму более 208 млн. руб. в случае заключения незаконного государственного контракта при условии, что оспариваемые ненормативные акты будут признаны законными и обоснованными, несозразмерно сумме ущерба в виде административного штрафа, который может быть наложен на заявителя за неисполнение предписания, но не наступить (т.е. не исполнен) в силу возможности судебного обжалования постановления о привлечении к административной ответственности, если таковой акт будет вынесен административным органом, в соответствии со ст.ст. 31.1, 31.3 и 31.4 КоАП РФ.

Таким образом, доводы заявителя не могут быть приняты во внимание, поскольку часть 2 статьи 90 АПК РФ предполагает обоснование заявителем не любых обстоятельств, пусть даже и свидетельствующих о возникновении сложных и неблагоприятных последствий для него, а только таких обстоятельств, которые приведут к последствиям, предусмотренным в названной процессуальной норме.

При данных обстоятельствах законных оснований для применения арбитражным судом обеспечительных мер суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании вышеизложенного определение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270, ст. 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Пермского края от 14 октября 2008 года по делу N А50-15091/2008 отменить.

В удовлетворении заявления Министерства развития торговли и предпринимательства Пермского края о применении обеспечительных мер в виде приостановления действия решения N 4934-08 и предписания N 4935-08 от 04.09.2008г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru .

Председательствующий:

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Т.И.Мещерякова