Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 17АП-5979/09

г. Пермь

03 августа 2009 г.

Дело N А60-13621/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Богдановой Р.А., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя ИП Ваизова А.В. - не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга - Ненашева Н.А. (дов. от 31.12.2008 года); Щукина Е.В. (дов. от 14.05.2008 года),

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ИП Ваизова А.В.

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июня 2009 года

по делу N А60-13621/2009,

принятое судьей Евдокимовым И.В.,

по заявлению ИП Ваизова А.В.

к ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения в части,

установил:

В арбитражный суд обратился ИП Ваизов А.В. с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга от 20.01.2009 года N 12-10/1882 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налогов 653 108,92 руб., пени 303 341,02 руб., штрафов по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 106 583,18 руб., по ст. 126 НК РФ в сумме 20 450 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.06.2009 года заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 20 450 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в удовлетворения требований, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что суд первой инстанции необоснованно признал выводы налогового органа о превышении 15 000 000 руб. с февраля 2005 года выручки налогоплательщика, поскольку при обращении с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения сумма доходов Предпринимателя по всем вида деятельности за налоговый период была указана и переход на УСНО был разрешен, кроме того, при проведении камеральных проверок замечания со стороны Инспекции отсутствовали. При этом, данная выездная налоговая проверка является повторной, так как данный период проверялся; налоговым органом также принято решение о восстановлении документации по общей системе налогообложения, доначислении налогов и штрафов, которое признано недействительным вступившим в законную силу решением арбитражного суда. Также налогоплательщик ссылается на многочисленные существенные нарушения, допущенные Инспекцией в ходе проведения проверки.

От предпринимателя представитель не направлен в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Представители налогового органа возразили против позиции налогоплательщика, считают решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в оспариваемой части по следующим основаниям.

ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ИП Ваизова А.В., по результатам которой вынесено оспариваемое решение N 12-10/1882 от 20.01.2009 года, в том числе о доначислении НДС, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 653 108,92 руб., пени по данным налогам в общей сумме 303 341,02 руб., привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ и п. 1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для принятия оспариваемого решения явились выводы налогового органа о необоснованном применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения при превышении с февраля 2005 году выручки 15 000 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что факт превышения установленного законодательством предела выручки налогоплательщиком не оспаривается, опровергающих доказательств не представлено.

Между тем, судом не учтено следующее.

Как видно из материалов дела, ИП Ваизов А.В. с 01.01.2005 года на основании заявления от 30.11.2004 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (л.д. 134 т. 1) и уведомления от 06.12.2004 года о возможности применения упрощенной системы налогообложения, применял упрощенную систему налогообложения и уплачивал единый налог, выбрав в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п.п. 4, 5 ст. 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение. При этом он обязан сообщить в налоговый орган о переходе на общий режим налогообложения в течение 15 дней по истечении отчетного (налогового) периода, в котором его доход превысил данное ограничение.

Из материалов дела следует, что за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года налогоплательщик получил совокупный доход от всех видов осуществляемой предпринимательской деятельности в размере 151 687 667,08 руб., в том числе от розничной торговли 144 709 500 руб., от оптовой торговли и аренды - в сумме 6 978 167,08 руб.

При этом, по мнению налогового органа, превышение установленного предела возникло с февраля 2005 года, а именно по итогам января-февраля 2005 года доход Предпринимателя составил 23 433 923,33 руб.

Однако, налоговым органом ошибочно не принято во внимание, что ходе проверки установлено и отражено в оспариваемом решении, что с 01.01.2005 года Предприниматель осуществлял несколько видов предпринимательской деятельности: розничная торговля через магазины, оптовая торговля продуктами питания, сдача в аренду нежилых помещений.

Из указанного заявления от 30.11.2004 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (л.д. 134 т. 1) следует, что в качестве объекта УСНО налогоплательщиком выбраны оптовая торговля, субаренда; получено доходов от реализации товаров (работ, услуг) за 9 месяцев 2004 года в размере 1 678 919 руб., от розничной торговли, облагаемой ЕНВД - 114 172 984 руб. (в оспариваемом решении налоговый орган ошибочно указывает на заявление налогоплательщиком доходов в сумме 1 678 919 руб. и 11 417 984 руб. соответственно).

Таким образом, Предприниматель изначально заявил о размере дохода предыдущего периода, распределив его по каждому режиму налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 346.15 НК РФ индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

Как установлено в ходе проверки, подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом, предприниматель осуществляет несколько видов деятельности, подлежащих налогообложению в соответствии с различными налоговыми режимами, а именно: единым налогом в связи с применением упрощенной системы при осуществлении деятельности по оптовой реализации продукции и сдаче в аренду принадлежащих помещений, а также розничную торговлю, в связи с чем уплачивает единый налог на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 8 статьи 346.18 НК РФ налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход в соответствии с главой 26.3 НК РФ, ведут раздельный учет доходов и расходов по различным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Обязанность ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, предусмотрена и пунктом 7 статьи 346.26 главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Материалы дела не содержит сведений об отсутствии у налогоплательщика раздельного учета доходов и расходов по разным режимам налогообложения или же о ведении его с нарушениями.

Между тем, инспекция, неверно определила доход предпринимателя, подлежащий налогообложению единым налогом в связи с применением упрощенной системы налогообложения по данным самого налогоплательщика, как общую сумму дохода от всех видов деятельности, подлежащую налогообложению по различным системам налогообложения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об утрате с 01.01.2005 года налогоплательщиком права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем, возникновении у него обязанности исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения являются неверными.

Доначисление НДС, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пени и штрафов в данном случае признается судом апелляционной инстанции неправомерным.

Также являются ошибочными выводы суда об отсутствии факта повторности выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение.

Как следует из решения о проведении выездной налоговой проверки N 672 от 17.12.2007 года и акта выездной налоговой проверки N 47 от 05.12.2008 года, проверка хозяйственной деятельности Предпринимателя осуществлена по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) НДФЛ, ЕСН, НДС, доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, представления в налоговый орган сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года (л.д. 31-63, 134 т. 1).

Из акта выездной налоговой проверки N 9 от 22.05.2007 года и решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.10.2007 года видно, что проверка налогоплательщика проведена в отношении соблюдения законодательства по налогам и сборам при осуществлении предпринимательской деятельности по ЕНВД и единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО за период с 01.01.2005 года по 31.12.2005 года (л.д. 138-151 т. 1, 2-12 т. 2).

Согласно решению об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.10.2007 года в 1 квартале 2005 года доход Предпринимателя превысил 15 000 000 руб., в связи с чем, утратил право на применение УСНО.

Указанные выводы налогового органа, как и в рассматриваемом споре, основаны на превышении допустимого предела совокупного дохода, полученного в 2005 году от деятельности подлежащей обложению ЕНВД и единым налогом, уплачиваемым, в связи с применением УСНО.

Данное решение Инспекции на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 20.02.2008 года по делу N А60-33995/2007-С6 признано недействительным (л.д. 65-67 т. 1).

Поскольку выводы Инспекции об утрате налогоплательщиком в 2005 году права на применение упрощенной системы налогообложения признаны незаконными, налоговый орган был не вправе проводить проверку хозяйственной деятельности Предпринимателя на предмет исполнения им обязательств по общей системе налогообложения.

При этом, при проведении рассматриваемой выездной налоговой проверки вторично исследовались те же документы, выявлены те же факты и сделаны аналогичные выводы относительно невозможности применения налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, несмотря на указание в решениях о проведении проверок различных видов налогов, в рассматриваемом случае фактически налоговым органом проведена повторная выездная проверка.

В данном случае вывод суда первой инстанции, сделан без учета фактически проверяемого вида деятельности и результатов проверки, на основании только поименованных видов проверяемых налогов, что свидетельствует о формальном подходе к сложившейся ситуации.

В соответствии с п/п 2 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 5 ст. 89 НК РФ установлен запрет на проведение в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения.

Доказательств того, что проверка на основании оспариваемого решения назначена на основании решения руководителя федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, Инспекцией не представлено.

Следовательно, в нарушение требований п. 5 ст. 89 НК РФ Инспекцией повторно подвергнуты мероприятиям налогового контроля, налоговый период 2005 года, то есть в календарном 2007 году в отношении Предпринимателя проводились две выездные налоговые проверки.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.04.2004 года N 14-П, предметом рассмотрения которого являлись положения части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, которыми регулируются сроки и продолжительность выездных налоговых проверок, отмечено, что "регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых проверок, законодатель исходил из принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Налоговый кодекс Российской Федерации исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (статьи 35 и 103). Если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль в таких случаях может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34 (часть 1), 35 (части 1 - 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации недопустимо. Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 1, часть 1; статья 17, часть 3, Конституции Российской Федерации).

Указанные обстоятельства являются прямым нарушением п. 5 ст. 89 НК РФ, что в свою очередь свидетельствует о несоблюдении Инспекцией принципа недопустимости избыточного или неограниченного налогового контроля, что существенным образом затронуло права и интересы налогоплательщика, привело к незаконному вмешательству в его хозяйственную деятельность, создало дополнительные обязанности перед проверяющим налоговым органом.

Таким образом, нарушение положений п. 5 ст. 89 НК РФ является основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным.

Иные доводы налогоплательщика относительно нарушений, допущенных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, не подтверждены материалами дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку указанным доводам.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

В соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, ч. 2 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04.06.2009 года отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга от 20.01.2009 года N 12-10/1882 в части взыскания налогов в сумме 653 108,92 руб., пени в сумме 303 341,02 руб., штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 106 583,18 руб.

Взыскать с ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга в пользу Ваизова Андрея Вагисовича государственную пошлину в сумме 98 (Девяносто восемь) руб. по иску и 1 000 (Одна тысяча) руб. по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

В.Г.Голубцов Р.А.Богданова