Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2009 г. N 17АП-10162/08

г. Пермь

16 января 2009 г.

Дело N А60-26516/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Савельевой Н.М.,

Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя Закрытого акционерного общества "Промышленно-строительная компания "Урал-Альянс": Селезнева Е.С. (паспорт серии 6503 N 270400, доверенность от 11.01.2009г.)

от ответчика Управления государственного строительного надзора Свердловской области: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления государственного строительного надзора Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 ноября 2008 года по делу N А60-26516/2008,

принятое судьей Е.Г. Италмасовой

по заявлению Закрытого акционерного общества "Промышленно-строительная компания "Урал-Альянс"

к Управлению государственного строительного надзора Свердловской области,

об оспаривании ненормативного акта и признании его незаконным

установил:

Закрытое акционерное общество "ПСК "Урал-Альянс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований к Управлению государственного строительного надзора Свердловской области (далее - управление) об оспаривании п.п. 2, 3, 4 предписания N 56Д от 31.07.2008г. об устранении нарушений, выявленных при проведении проверки при осуществлении контроля и надзора в области долевого строительства.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 19.11.2008г.) заявленные требования удовлетворены: оспариваемое предписание признано незаконным в части требований, изложенных в п.п. 2, 3, п. 4 в части установления обязанности по опубликованию и размещению изменений в средствах массовой информации. В части требований признать незаконным п. 4 оспариваемого предписания по вопросу обязания внесения изменений в проектные декларации производство по делу прекращено в связи с отказом от заявленных требований в указанной части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания незаконными п.п. 2, 3 оспариваемого предписания, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт в данной части отменить, в удовлетворении соответствующих требований отказать, ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы управление указывает на правомерность признанных судом незаконными положений оспариваемого предписания в связи с их соответствием требованиям действующего законодательства. Управление считает, что проведенное им мероприятие по контролю, в ходе которого вынесено оспариваемое предписание, не связано с осуществлением строительного надзора, осуществляемого в соответствии с требованиями ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а является мероприятием по надзору в области долевого строительства, осуществляемым на основании ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в связи с чем выводы суда о неправомерном проведении мероприятия по контролю, в связи с отсутствием проведения строительных работ, управление считает необоснованным. Так же управление полагает правомерными требования предписания об устранении нарушений способа оплаты по договору участия в долевом строительстве, поскольку зачет не является формой денежных средств, которые привлекаются при осуществлении долевого строительства, что не соответствует требованиям действующего законодательства об осуществлении расчетов денежными средствами. Выводы суда о неправомерности требований предписания о выделении вознаграждения застройщика, установлении гарантийного срока на установленное в объекте долевого строительства оборудование в течение не менее 5 лет, а так же об исключении из договоров положений о возможности застройщика в одностороннем порядке отказаться от заключения договора в случае уклонения участника долевого строительства от принятия объекта, управление так же считает необоснованными.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Общество с жалобой управления не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на незаконность предписания в оспариваемой части.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва, полагает, что оспариваемые требования предписания правомерно признаны судом первой инстанции незаконными, в связи с тем, что требования управления нормам действующего законодательства не соответствуют.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя общества, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, управлением в период с 21.07.2008г. по 31.07.2008г. на основании приказа начальника управления от 09.07.2008г. N 314-А (л.д.40 т.3) проведена плановая проверка соответствия деятельности общества, осуществляющего функции застройщика в отношении трех объектов долевого строительства, требованиям Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", иных нормативно-правовых актов в области долевого строительства, оформленная актом проверки от 31.07.2008г. N56Д (л.д.27-47 т.1), в ходе которой выявлен ряд нарушений обществом требований действующего законодательства.

По результатам проверки управлением в отношении общества вынесено предписание N 56Д от 31.07.2008 г. об устранении нарушений, выявленных при проведении проверки при осуществлении контроля и надзора в области долевого строительства (л.д.13-26 т.1), которым обществу предложено, в том числе: устранить нарушение, заключающееся в осуществлении расчетов между сторонами договора участия в долевом строительстве путем зачета взаимных денежных требований; привести условия заключаемых договоров в соответствие с требованиями Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а именно: указать в договорах размер вознаграждения застройщика; установить гарантию на оборудование, установленное в помещениях, сроком на 5 лет; исключить из договора право застройщика на односторонний отказ от исполнения договора; устранить нарушения в части содержания и размещения проектных деклараций и изменений к ним.

Считая указанные требования предписания незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции исходил из неправомерности требований оспариваемого предписания.

Выводы суда первой инстанции о неправомерности п. 4 оспариваемого предписания в части установления обязанности по опубликованию и размещению изменений в средствах массовой информации, а так же о прекращении производства в части признания незаконным требования предписания об обязании внести изменения в проектные декларации, управлением не оспариваются.

Проверив правильность выводов суда о незаконности п.п. 2, 3 оспариваемого предписания, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и(или) ином объекте недвижимости регулируются Федеральным законом от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон).

Согласно ч. 2 ст. 23 Закона контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство. При этом в силу п. 6 ч. 5 ст. 23 Закона контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Согласно п. 1 Положения об Управлении государственного строительного надзора Свердловской области, утвержденного Постановлением Правительства Свердловской области от 30.03.2007г. N 263-ПП "Об Управлении государственного строительного надзора Свердловской области" управление является уполномоченным исполнительным органом государственной власти Свердловской области по контролю и надзору в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Свердловской области.

Из анализа указанных норм следует, что управление, являющееся уполномоченным на проведение контроля в области долевого строительства государственным органом, вправе по результатам проведения мероприятий по контролю выдавать предписания об устранении выявленных нарушений, в связи с чем оспариваемое предписание вынесено уполномоченным органом, в рамках предоставленной ему действующим законодательством компетенции.

Выводы суда первой инстанции о невозможности выдать предписание обществу в связи с тем, что на момент проведения проверки им не осуществлялось строительство, суд апелляционной инстанции считает ошибочными, однако, это не привело к принятию неправильного решения в связи со следующим.

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания вынесенного управлением предписания в оспариваемой части незаконным необходимо установить, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что п.2 оспариваемого предписания общество обязано устранить нарушение, заключающееся в осуществлении расчетов между сторонами договора участия в долевом строительстве путем зачета взаимных денежных требований.

При этом суд первой инстанции посчитал, что управлением необоснованно указано на нарушение способа оплаты денежных средств по договору участия в долевом строительстве, поскольку нормы ч. 2 ст. 3 и ч. 3 ст. 4 Закона не содержат ограничений в части выбора формы и порядка расчетов.

Указанный вывод суда первой инстанции является обоснованным по следующим основаниям.

Законом (п.1 ст.5) предусмотрено, что в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что указанное требование Закона обществом соблюдено. При этом, поскольку на момент подписания договоров участия в долевом строительстве участник долевого строительства имел встречные финансовые требования к застройщику в сумме, покрывающей сумму договоров участия в долевом строительстве, между ними проведен зачет встречных требований.

В соответствии со ст. 411 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) зачет взаимных денежных требований запрещен, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о взыскании алиментов; о пожизненном содержании; в иных случаях, предусмотренных законом или договором. То есть, зачет взаимных требований запрещен в случаях, прямо указанных в ГК РФ.

Оснований невозможности проведения зачета в рассматриваемом случае, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

При этом то обстоятельство, что на момент проведения зачетов с Селюниным С.В. срок исполнения обязательств по договорам не наступил, не свидетельствует о правомерности требований п. 2 оспариваемого предписания и невозможности проведения зачета.

Соответствующие доводы жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Вывод суда первой инстанции о том, что законодательство не содержит каких - либо требований к застройщику, ставящих в зависимость его право на привлечение денежных средств граждан - участников долевого строительства от исполнения обязанности по государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, по мнению суда апелляционной инстанции так же не влияет на правильность вывода о незаконности п. 2 оспариваемого предписания, указывающего на невозможность проведения расчета по договору об участии в долевом строительстве в форме зачета. Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что из дополнительного соглашения к Соглашениям о прекращении обязательств зачетом следует, что фактической датой зачета является дата регистрации договора участия в долевом строительстве, в оплату цены которого принимаются денежные средства. Таким образом, привлечение денежных средств осуществлялось обществом по заключенным договорам.

Доводы управления о законности п. 2 оспариваемого предписания судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Судом первой инстанции так же установлено и материалами дела подтверждается, что п.3 оспариваемого предписания указывает на не выделение вознаграждения в договорах (проектов договоров) застройщика.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства; цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика, то есть указанная норма не содержит обязательного требования о выделении в цене договора участия в долевом строительстве суммы вознаграждения застройщика, в связи с чем требование о выделении вознаграждения застройщика является неправомерным.

Ссылки управления на то, что нарушение сформулировано им под условием (если данные затраты не включены в проектно-сметную документацию), судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные, поскольку доказательств того, что вознаграждение застройщика не включено обществом в проектно-сметную документацию, в материалах дела не имеется.

Иного суду апелляционной инстанции управлением в нарушение ст. 65 , 200 АПК РФ не доказано.

Так же суд первой инстанции правомерно указал на незаконность требования об установлении гарантийных сроков на оборудование, установленное в объектах долевого строительства не менее 5 лет.

Пунктом 2 ст. 2 Закона установлен минимальный гарантийный срок для объекта долевого строительства, т.е. непосредственно для жилого или нежилого помещения, а также общего имущества дома, подлежащих передаче участнику долевого строительства. Данный гарантийный срок не может составлять менее 5 лет.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что гарантийный срок на объект долевого строительства составляет 5 лет.

При этом, указанная Закон не устанавливает ограничений в части определения гарантийного срока на оборудование, установленное в жилом или нежилом помещении, а именно - смесители, выключатели, розетки. Более того, застройщик, не являясь производителем данного оборудования, не может устанавливать на данное оборудование гарантийные сроки свыше сроков, установленных заводами-изготовителями, на что обоснованно указал суд первой инстанции. В связи с чем соответствующее требование п. 3 оспариваемого предписания так же является незаконным.

Ссылки управления на необходимость установления гарантийного срока на оборудование не менее 5 лет с учетом требований ст. 134 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Так же суд первой инстанции посчитал не соответствующими действующему законодательству выводы управления о невозможности одностороннего отказа застройщика от исполнения обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции согласен с данными выводами на основании следующего.

Нормы ч.4, 5 ст.5 Закона предусматривают право Застройщика на односторонний отказ в конкретной ситуации: в случае нарушения Участником сроков платежей по договору, положения ч. 3, 5 ст.9 Закона предусматривают порядок действий в случае одностороннего отказа от исполнения договора Застройщиком.

Общее право на односторонний отказ от исполнения договора предусмотрено вышеуказанной ст. 310 ГК РФ, при этом односторонний отказ не допускается за исключением случаем, предусмотренных законом. Соответственно, право на односторонний отказ должно быть предусмотрено законом.

В соответствии ч.6 ст. 8 Закона если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства в предусмотренный частью 4 настоящей статьи срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (за исключением случая, указанного в части 5 настоящей статьи) застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства, указанного в части 3 настоящей статьи). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления предусмотренных настоящей частью одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Таким образом, указанная выше статья Закона предусматривает последствия уклонения Участника долевого строительства от приемки объекта долевого строительства в форме права Застройщика на составление одностороннего акта, оговариваясь при этом, что иное может быть установлено договором, что правильно отметил суд первой инстанции.

Вместе с тем, согласно ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Таким образом, указанной статьей предусмотрено право на односторонний отказ от исполнения обязательств.

Застройщик может выполнить обязательства по передаче объекта долевого строительства только при условии надлежащего выполнения Участником долевого устроительства обязательства по приемке объекта долевого строительства, соответственно в понимании ст. 328 ГК РФ - данные обязательства являются встречными, и исполнение обязательства одной стороной обусловлено исполнением обязательства другой стороной.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что при включении указанного в п. 3 Предписания основания одностороннего отказа, предусмотренного ГК РФ, в текст договора застройщиком учтены нормы Закона, в связи с чем право на односторонний отказ возникает у Застройщика лишь по истечении трех месяцев с момента получения уведомления с готовности объекта к передаче.

Соответствующие доводы жалобы управления судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Поскольку судом первой инстанции установлено несоответствие требований оспариваемого предписания закону, и нарушение прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, требования общества правомерно удовлетворены.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую оценку, с которой апелляционный суд в целом согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы управления у апелляционного суда не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные участвующими в деле лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, выступающие в суде от имени соответствующего публично-правового образования, при подаче апелляционной (кассационной) жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика, не освобождаются от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117).

Поскольку управлением при подаче апелляционной жалобы не была уплачена госпошлина, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, с последнего подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 ноября 2008 года по делу N А60-26516/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления государственного строительного надзора Свердловской области - без удовлетворения.

Взыскать с Управления государственного строительного надзора Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Н.М. Савельева