Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 15АП-14489/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 15АП-14489/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18693/2010

14 марта 2011 г.

15АП-14489/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от инспекции: представитель не явился (уведомление факсом);

от общества: Бежановой З.Г. (доверенность от 27.12.10г., сроком на 1 год); Оганезова Н.Р. (доверенность от 11.01.10г., сроком до 11.01.11г.); Шулик М.П. (доверенность от 18.01.11г., сроком до 18.01.12г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2010 по делу N А53-18693/2010

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Республике Татарстан

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по Республике Татарстан (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 02.11.10г. инспекции в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что при составлении протокола об административном правонарушении инспекцией допущены существенные, неустранимые процессуальные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что лицензия на осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. К.Наджим, д. 8а обществу не выдавалась. Также, действия общества, выраженные в осуществлении деятельности по проведению азартных игр без лицензии могут привести к нарушению публичных интересов в сфере защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ распоряжением председателя административной коллегии произведена замена: судья Золотухина С.И. в связи с уходом в отпуск заменена на судью Н.Н. Иванову. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 10.03.11г. 09 час. 40 мин. до 14.03.11г. 09 час. 45 мин., о чём на сайте суда было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Инспекция своего представителя в судебное заседание не направила, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещена надлежащим образом, известила суд о возможности рассмотрения дела в отсутствие её представителя.

Представители общества не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя инспекции.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции.

Представители общества возражали против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.08.10 г. сотрудниками налоговой инспекции на основании Распоряжения от 20.08.0 г. N 4 (т. 1 л.д. 27-29) была проведена проверка обособленного подразделения общества, расположенного по адресу: г. Казань, ул. Кави Наджми, 8-а.

В ходе проверки установлено, что обществом, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в виде приема ставок на результаты спортивных состязаний и выплаты выигрышей по ним без соответствующей лицензии.

26.08.10г. указанные нарушения отражены инспекцией в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 4/26 (т. 1 л.д. 11-12).

27.08.10г. усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, инспекцией составлен протокол об административном правонарушении N 62 (т.1 л.д. 8-9).

07.09.10г. протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

02.11.10г. суд первой инстанции отказал инспекции в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершения которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не соответствует нормам материального права в связи со следующим.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ч.1 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, только на основании специального разрешения (лицензии).

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - закон N 128-ФЗ).

Согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.06 N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона от 29.12.06 N 244-ФЗ и подпунктом 104 п. 1 ст. 17 Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из материалов дела следует, что обществу в установленном порядке выдана лицензия от 30.03.09г. N 5 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 29.06.14г. (т. 1 л.д. 57).

В соответствии со ст. 8 Закона от 29.12.06 N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В выданной обществу лицензии определены места осуществления обществом лицензируемого вида деятельности:

- г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22;

- г. Ростов-на0-Дону, ул. 20 линия, д. 22, литер Л.

Однако, по результатам проведённой инспекцией проверки выявлено, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе в помещении, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. К. Наджми, д. 8а.

Указанный адрес в выданной обществу лицензии от 30.03.09г. N 5 отсутствует.

Данное правонарушение инспекция квалифицировала как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии и просит привлечь общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что действия общества, по факту совершения которых инспекцией был сделан вывод о том, что они подпадают под действие ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, следует квалифицировать по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Однако, указанные выше обстоятельства не являются основанием для отказа в удовлетворении заявленных инспекцией требований.

Согласно п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. N 10 (в редакции от 26.07.07г.) "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности содержит неправильную квалификацию совершённого правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

В соответствии с ч.1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В частности, как следует из материалов дела, 26.08.10г. инспекторами отдела оперативного контроля инспекции проведён осмотр букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Казань, ул. К. Наджми, д. 8а, в которой осуществляется приём платежей от физических лиц в виде ставок на результаты спортивных состязаний и выплата выигрышей обществом.

Ставки фиксируются в компьютере, а участникам азартной игры выдаются квитанции в качестве подтверждения приёма ставки на результат спортивных событий, что подтверждается квитанцией N 28135535 от 26.08.10г. (л.д. 13).

Данное обособленное подразделение не указано в лицензии в качестве места нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности.

26.08.10г. указанные нарушения отражены инспекцией в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 4/26 (т. 1 л.д. 11-12).

27.08.10г. усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, инспекцией составлен протокол об административном правонарушении N 62 (т.1 л.д. 8-9).

Однако, ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п. 104 п. 1 ст. 17 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу ст. 2 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В пункте 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 также указано, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Таким образом, право на осуществление данного вида деятельности предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При этом действующие нормативные правовые акты не содержат такого понятия как обособленное подразделение организатора азартной игры в виде пункта приема платежей, расположенного вне мест букмекерских контор и тотализаторов.

Инспекцией установлено, что по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. К. Наджми, д. 8а., общество осуществляло деятельность по приему платежей в оплату ставок букмекерской конторы, в приложении к лицензии данное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не указано.

Следовательно, осуществляя деятельность по приему платежей в обособленном подразделении, расположенном по адресу, не указанному в лицензии, общество фактически осуществляет деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, что образует состав административного правонарушения в соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод общества о том, что по адресу Республика Татарстан, г. Казань, ул. К. Наджми, д. 8а. расположен пункт по приёму платежей, а приём самой ставки осуществляется по месту расположения аппаратно-технического комплекса - в букмекерской конторе по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 20-линия, д. 22 судом апелляционной инстанции оценивается критически ввиду того, что Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ не содержит такого понятия как "пункт приёма ставок (платежей)" вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры.

Довод общества о том, что судом первой инстанции 29.12.10г. вынесено решение по делу N А53-25457/2010 в рамках которого рассматривался вопрос о привлечении одного и того же обособленного подразделения общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что и в рамках настоящего дела судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку решение по настоящему делу было принято раньше - 02.11.10г.

Довод общества о том, что налоговые органы не вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.1 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

В силу ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с гл. 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

Повторно изучив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как верно установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения составления протокола об административном правонарушении.

Так, 27.08.10 г. протокол по делу об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества Сабутдиновой Евгении Ильдусовной, действовавшей на основании общей доверенности, выданной ей законным представителем общества - директором Чавкиным А.В.

Пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указывает "при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из вышеизложенного следует, что для признания доверенности специальной, выданной для участия в конкретном административном деле является документ, указывающий конкретный административный орган и иные данные, позволяющие установить и конкретизировать проверку, с указанием на полномочия на участие в составлении протокола (постановления), рассмотрении дела об административном правонарушении. Общая же доверенность, при отсутствии иных доказательств извещения лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не является доказательством надлежащего извещения.

Из текста доверенности от 01.06.10 г., выданной Сабутдиновой Е.И., присутствовавшей при составлении протокола об административном правонарушении, следует, что указанная доверенность выдана директором общества представителю на выполнение представительских функций (предоставлять и подавать документы, запрашивать материалы проверок, знакомиться с материалами проверок и т.п.) в инспекции.

Таким образом, текст доверенности свидетельствует о том, что она является общей и не предоставляет Сабутдиновой Е.И. полномочий на участие в конкретном административном деле.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должен проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, поскольку их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что инспекцией были предприняты все необходимые и достаточные меры для извещения юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении от 27.08.10г.

Каких-либо доказательств извещения законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении инспекция не представила и суду апелляционной инстанции.

В материалах дела имеется только информация об извещении руководителя обособленного подразделения общества через его работника, что не является доказательством извещения законного представителя общества.

В связи с тем, что протокол от 27.08.10 г. составлен без участия законного представителя общества и без надлежащего уведомления юридического лица, он не может служить основанием для привлечения последнего к административной ответственности.

Согласно Пленуму ВАС РФ в Постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях": нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть административное дело.

Как верно установлено судом первой инстанции, указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что при составлении протокола об административном правонарушении инспекцией допущены существенные, неустранимые процессуальные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, несмотря на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, оно не подлежит привлечению к административной ответственности по причине нарушения инспекцией указанного выше порядка.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба инспекции отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.10г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Иванова