Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2009 г. N 17АП-6429/09

г. Пермь

14 августа 2009 г.

Дело N А71-3700/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Сафоновой С.Н., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пепеляевой И.С.

при участии:

от заявителя ООО "Ижстройэнергомонтаж": не явились, извещены надлежащим образом,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике: Шакирова Л.И., удостоверение, доверенность от 20.07.2009,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Ижстройэнергомонтаж"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 июня 2009 года

по делу N А71-3700/2009,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению ООО "Ижстройэнергомонтаж"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения,

установил:

ООО "Ижстройэнергомонтаж" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике (далее - налоговый орган) от 11.01.2009 N 12-28/2дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

По мнению заявителя жалобы, факт нарушения третьим лицом своих налоговых обязательств не является доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Общество считает, что проявило должную осмотрительность при выборе контрагента, государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы контрагента, признана недействительной только 07.07.2008.

Указывает на то, что выполнив обязательства по хозяйственным операциям, общество понесло экономически оправданные затраты, доказательства реального осуществления операций, их оприходования и оплаты были представлены в налоговый орган.

По мнению общества, проверяющими не установлена вина общества в совершении правонарушения по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не выяснена реальная возможность перечислить налог на доходы физических лиц в бюджет (не проанализирована выписка банка).

Налоговый орган представил письменный отзыв, в котором против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС N 8 по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка ООО "Ижстройэнергомонтаж" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.07.2008.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 26.11.2008 N 12-16/165дсп и вынесено решение от 11.01.2009 N 12-28/2дсп, которым обществу, в том числе, предложено уплатить налог на прибыль в сумме 4 894 005,09 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1 176 721,91 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3 451 097,81 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 965 327,90 руб., отказано в возмещении из бюджета сумм налога на добавленную стоимость в размере 219 406 руб., общество привлечено к ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 1 013 559,01 руб., по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 24 505,20 руб.

Основанием для доначисления сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, штрафа по ст. 122 НК РФ, отказа в возмещении НДС явились выводы налогового органа об отсутствии реального осуществления хозяйственных операций с контрагентом ООО ПТСФ "Строительные ресурсы".

В подтверждение указанного вывода налоговым органом собраны доказательства, свидетельствующие о том, что указанная организация не располагает трудовыми, материальными, техническими ресурсами для осуществления хозяйственной деятельности; учредители и руководители указанной организации отрицают свою причастность в регистрации и деятельности данной организации, заключением эксперта подтверждается факт выполнения подписей не указанными, а иными лицами в документах, связанных с регистрацией организации.

Основанием для привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ послужил вывод налогового органа о том, что обществом неправомерно предоставлены стандартные налоговые вычеты в общей сумме 1600 руб.

На оспариваемое решение обществом подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Удмуртской Республике.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 06.03.2009 N 11-3-03/2560 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

03.06.2009 года Управлением ФНС по Удмуртской Республике в порядке ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынесено решение об отмене решение МРИ ФНС России N 8 по УР от 11.01.2009 N 12-28/2дсп в части начисления и предложения уплатить НДФЛ в сумме 1570 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 314 руб., начисления пени в соответствующей сумме.

Полагая, что решение от 11.09.2009 N 12-28/2дсп является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что документы, представленные в подтверждение права на получение налогового вычеты, содержат недостоверную информацию, действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом обоснованно сделан вывод об отсутствии реального осуществления хозяйственных операций с контрагентом ООО ПСТФ "Строительные ресурсы".

Привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ признано судом обоснованным, поскольку налоговым органом установлено неправомерное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, вследствие необоснованного предоставления стандартного налогового вычета.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством

Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой (п.1).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (п.2).

В счете-фактуре должны быть указаны, в том числе наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя (п.5).

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п.6).

Согласно статье 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона, бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

ООО "Ижстройэнергомонтаж" в проверяемом периоде заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и отнесены на расходы, уменьшающие доходы по налогу на прибыль, затраты по договорам подряда (субподряда), заключенным с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы".

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Ижстройэнергомонтаж" первичные документы по взаимоотношениям с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" представлены не были.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом использовались материалы выездной налоговой проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" за период 2004-2006г.г., проведенной ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска. На требование налогового органа ООО "Ижстройэнергомонтаж" представлены копии первичных документов по взаимоотношениям с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" (т. 8 л.д. 75-78).

Из представленных документов следует, что между ООО "Ижстройэнергомонтаж" и ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" в 2006 году были заключены одиннадцать договоров подряда (субподряда) на выполнение последним строительно-монтажных работ.

К договорам представлены соответствующие счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акт о приемке выполненных работ, платежные поручения, акты о проведении зачета взаимных требований, копии книг покупок за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 г. (т. 3 л.д. 143-148, т. 4, т. 8 л.д. 79-302).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки заявителя, а также при использовании материалов выездной налоговой проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" установлены следующие обстоятельства.

Согласно решению участника от 06.06.2005 N 2 и договору уступки N1 доли в уставном капитале ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" от 06.06.2005 Куддусов З.З. передает в собственность Алферову К.В. 100% доли в уставном капитале ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", в связи с чем, 06.06.2005 внесены изменения в Устав ООО ПТСФ "Строительные ресурсы".

На основании заявления руководителя организации Султанова Р.Ф. от 06.06.2005г. N 02/1337 Решением инспекции от 09.06.2005 N 1337 внесены изменения в ЕГРЮЛ, в соответствии с которыми с 07.06.2005 единственным учредителем организации является Алферов К.В.

Согласно приказу от 06.06.2005 N 1 с 07.06.2005 по 09.05.2006 Алферов К.В. также является генеральным директором и главным бухгалтером организации. Согласно приказу от 10.05.2006 N 3, подписанному Алферовым К.В., на должность директора ООО ПТСФ "Строительные ресурсы был назначен Гущин А. Р.

Из протокола допроса Куддусова З.З. - первоначального учредителя ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" следует, что он учредил данную организацию для совместной деятельности со своим тестем Султановым Р.Ф. Сам он деятельности от имени ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" не осуществлял, обязанности возложил на своего тестя, так как деятельность не пошла, а тесть заболел в начале 2005 года Куддусов З.З. организацию продал. Кому продал, при каких обстоятельствах и за сколько он не помнит. Никакого отношения к деятельности ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" не имеет и не имел. С Алферовым Константином Владимировичем никогда не был знаком, фамилии такой не слышал.

Согласно полученным в рамках выездной проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" показаниям Султанова Р.Ф., он в деятельности организации не участвовал, никаких документов от ее имени не подписывал.

Из протокола допроса Алферова К.В. следует, что он не имеет отношения к ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", долю в уставном капитале не покупал и данную организацию не учреждал. В г. Ижевске Алферов К.В. не был. С просьбой зарегистрировать фирму или подписать какие-либо документы к нему никто не обращался. Деятельность от имени учредителя, руководителя, бухгалтера ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" им не осуществлялась.

Нотариус Аверьянов Михаил Владимирович (г. Москва) дал показания, согласно которым заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы от 10.05.2006 N 02/1371, сведения о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени юридического лица, запрос ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" от 31.05.2005 N 15 не заверял, видит их в первый раз, с Алферовым К. В. не знаком, в реестре регистрации нотариальных действий запись N 6207 отсутствует.

Из заключения экспертизы следует, что трудовой договор от 06.06.2005, личная карточка работника Алферова К. В. от 06.06.2005, решение N 3 от 06.06.2005, договор уступки доли в уставном капитале ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" от 06.06.2005 N 1, приказ от 06.06.2005 N 1, сообщение об открытии (закрытии) счета от 30.09.2005, сообщение об открытии (закрытии) счета от 11.05.2006, сообщение об открытие (закрытии) счета от 29.05.2006, сообщение об открытии (закрытии) счета от 15.05.2006, заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ от 10.05.2006, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, запрос ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" от 31.05.2005 N 15, доверенность от 14.06.2005 N 1/1 подписаны не Алферовым К.В., а другим лицом.

Согласно показаниям Гущина А.Р., он не помнит, когда и при каких обстоятельствах на него были возложены должностные обязанности руководителя ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". С Алферовым Константином Владимировичем не знаком и ни разу его не видел.

Коновалов Игорь Владимирович, который официально в указанной организации оформлен не был, но выполнял роль прораба, сказал, что надо взять на себя полномочия директора ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", так как директор потерялся.

Всю документацию от лица ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" вел Коновалов И.В., а Гущин А.Р. просто подписывал документы, не вникая в их суть.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Алферов К.В. участником ООО "ПТСФ "Строительные ресурсы" не был, документы от лица данной организации не подписывал, Гущина А.Р. на должность руководителя и главного бухгалтера не назначал.

Решением Арбитражного суда от 07.07.2008 по делу N А71-4313/2008 государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" и государственная регистрация изменений в сведения о юридическом лице ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", не связанных с внесением изменений в учредительные документы от 09.06.2005 N 2051800566750 и N 2051800566761, признана недействительной.

Таким образом, в связи с тем, что изменения в ЕГРЮЛ внесены с нарушениями, все последующие действия организации ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" с 09.06.2005, осуществлялись неуполномоченными лицами.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что документы ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" содержат недостоверную информацию об учредителе, руководителе, главном бухгалтере организации, подписаны неустановленными лицами.

В ходе проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" установлено, что у организации отсутствуют необходимые условия для ведения результативной экономической деятельности: нет соответствующего управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно сданной бухгалтерской отчетности, отчетов по налогу на имущество за проверяемый период на балансе организации основных средств, транспорта или какого-либо другого имущества, необходимого для осуществления строительной деятельности, не числилось.

В соответствии ст. 93.1 НК РФ был направлен запрос от 21.06.2007 N 00-11-06/12925 в Управление ГИБДД МВД по Удмуртской Республике о наличии сведений о транспортных средствах, зарегистрированных на ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". Получен ответ от 04.07.2007 N 17/6-3027, из которого следует, что на данной организации зарегистрированных автотранспортных средств нет. Согласно отчетности, представленной в ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" налоговый орган по месту учета, на балансе организации основные средства, транспорт или другое имущество, необходимое для осуществления строительной деятельности, не числилось.

Из ответа Управления ГИБДД МВД по Удмуртской Республике следует, что за данной организацией зарегистрированных автотранспортных средств нет. Согласно ответу Пенсионного фонда УР, в фонд были представлены индивидуальные сведения на следующее количество работников: за 2004 г. - 1 человек, за 2005 г. - 5 человек, за 2006 г. - 7 человек.

В ФГУ "Федеральный лицензионный центр при РОССТРОЕ" для получения лицензии ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" были представлены недостоверные сведения в отношении имущества и работников организации.

Согласно представленной информации ОРЧ КМ по НП МВД по Удмуртской Республике было проведено обследование помещений по адресу 50 лет Октября, д.6, занимаемых организациями ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", ООО ПТФ "Строительные ресурсы" и ООО "Импульс", директорами которых являются: Гущин А. Р., Куддусов З.З. и Куддусова Н.З. соответственно.

В ходе данного обследования в рабочем столе Аникиной Н.Н. (работник ООО ПТСФ "Строительные ресурсы") были обнаружены печати 36 организаций, которые имели взаимоотношения с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы".

Согласно протоколу допроса от 16.10.2008 Гущина А.Р., он в 2005-2007 г.г. работал в ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", выполнялись ли какие-либо работы для ООО "Ижстройэнергомонтаж", по каким адресам он не знает, такую организацию не помнит, с ее директором никогда не встречался.

Из анализа перечисления денежных средств со счетов ООО "Ижстройэнергомонтаж" на счета ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" следует, что денежные средства являются составной частью в общем обороте финансовых потоков, направленных на приобретение векселей в день перечисления или на следующий день.

Следовательно, денежные потоки ООО ПТСФ "Строительные технологии" представляли собой схему выведения денежных средств из делового оборота.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что выбор заявителем ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" в качестве контрагента не обусловлен разумными экономическими причинами, необходимость наличия данной организации в качестве поставщика товаров и подрядчика не обоснована, доказательства привлечения данной организации для выполнения работ и документы, подтверждающие факт осуществления работ силами ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", отсутствуют.

В силу Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, направленных на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, в частности, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, а также в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды согласно данному Постановлению может также свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В силу положений ст. 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не установлен факт взаимозависимости заявителя и его контрагента, согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, заявитель не должен нести ответственность за действия контрагента и не имеет полномочий проверять соблюдение своим контрагентом действующего законодательства, подлежат отклонению.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Следовательно, затраты по договорам строительного подряда (субподряда), заключенным между заявителем и ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" документально не подтверждены и в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ необоснованно отнесены на расходы по налогу на прибыль за проверяемый период, налоговые вычеты по суммам НДС заявлены необоснованно в нарушение п.п. 2, 6 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ.

Суд первой инстанции, всесторонне исследовав и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к правильным выводам и обоснованно отказал в удовлетворении требований истца в части признания недействительным решения от 11.01.2009 N 12-28/2дсп в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 894 005,09 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1 176 721,91 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 3 451 097,81 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 965 327,90 руб., отказа в возмещении из бюджета сумм налога на добавленную стоимость в размере 219 406 руб., привлечения общества к ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 1 013 559,01 руб.

Заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено никаких доказательств, опровергающих выводы инспекции о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием реального осуществления хозяйственных операций с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", недостоверности информации в подтверждающих документах, позволяющих переоценить выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 1.11.2008 N 9299/08.

По смыслу положений Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и Определении от 25.07.2001 N 138-О, налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно не принял налоговые вычеты и расходы по документам, представленным по сделкам с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", в результате чего обоснованно доначислил налоги, пени и штраф по ст. 122 НК РФ по оспариваемому решению.

В части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа суд находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а заявление - оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

В силу пункта 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Согласно п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Как видно из имеющейся в материалах дела апелляционной жалобы общества на решение от 11.01.2009 N 12-28/2дсп (т. 1 л.д. 137-144) указанное решение в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в вышестоящем налоговом органе не обжаловалось.

Поскольку оспариваемое решение принято после 01.01.2009, соблюдение досудебного порядка обжалования решения в вышестоящий налоговый орган является обязательным.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о не соблюдении обществом досудебного порядка урегулирования спора.

В соответствии с п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Следовательно, суд первой инстанции обязан был оставить без рассмотрения заявление общества о признании незаконным решения от 11.01.2009 N 12-28/2дсп в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные требования - оставлению без рассмотрения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 148, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05.06.2009 по делу N А71-3700/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО "Ижстройэнергомонтаж" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС N 8 по Удмуртской Республике от 11.01.2009 N 12-28/2дсп в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 24 505,20 руб.

В указанной части заявленные требования оставить без рассмотрения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

И. В. Борзенкова С. Н. Сафонова