Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 19АП-4716/08

9 февраля 2009 г.

Дело N А48-2413/08-6

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 02.02.2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.02.2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Скрынникова В.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Орловской области: Васильева И.Н.- ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности N 04/18337 от 09.10.2008 г., паспорт серии 5408 N 069876 выдан отделом УФМС России по Орловской области в Ливенском районе.

от ЗАО "Втормет-Запад": представители не явились, надлежаще извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Втормет-Запад" на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.08.2008 года по делу N А48-2413/08-6 (судья Пронина Е.Е.) по заявлению закрытого акционерного общества "Втормет-Запад" к МИФНС России N 2 по Орловской области о признании недействительными решений от 20.03.2008 N 28/188 и N 1023.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Втормет-Запад" (далее - ЗАО "Втормет-Запад", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - МИФНС России N 2 по Орловской области, Инспекция) о признании недействительным решения от 20.03.2008г. N 28/188 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", и решения от 20.03.2008г. N 1023 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.08.08 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение МИФНС России N 2 по Орловской области "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 20.03.08 г. N 1023 в части взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 290 192 руб. (пункт 1); в части начисления пени в сумме 103 654,15 руб. (пункт2);в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 1 450 958 руб. (подпункт 3.1. пункта 3) по сроку уплаты 20.08.2007г.; в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Втормет-Запад" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании 26.01.09 г. объявлялся перерыв до 02.02.09 г. (с учетом выходных дней).

В судебное заседание не явились ЗАО "Втормет-Запад", которое извещены о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривалось в отсутствие ЗАО "Втормет-Запад".

Изучив материалы дела, заслушав представителей стороны, явившейся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению.

Как следует из материалов дела, Обществом 20.09.2007г. представлена налоговая декларация по НДС за август 2007 года и предусмотренный ст. 165 НК РФ пакет документов в подтверждение права на применение налоговой ставки 0% по экспортным операциям и налоговых вычетов. В соответствии с указанной декларацией сумма НДС, исчисленная к уменьшению из бюджета составила 1 619 508 руб., а именно:

- по разделу 3 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п.п. 2-4 ст. 164 НК РФ" НДС с реализации составил 278 341 руб., сумма налоговых вычета - 131 672 руб., сумма налога к уплате в бюджет - 146 669 руб.;

- по разделу 5 декларации "Расчет суммы налога по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0% по которым документально подтверждена", реализация заявлена в размере 37 027 160 руб., в том числе реализация в Республику Беларусь - 11 898 504 руб.; налоговые вычеты заявлены в сумме 1 766 177 руб., в том числе в Республику Беларусь - 315 219 руб., сумма налога, исчисленная к уменьшению - 1 766 177 руб.

Инспекцией проведена камеральная проверка представленной декларации, по результатам которой составлен акт проверки от 11.01.2008г. N 1582.

По результатам рассмотрения акта, возражений Общества 12.02.08 г., Инспекцией принято решение N 13 от 20.02.2008г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 20.03.08 г.

Рассмотрев материалы проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией принято решение N 1023 от 20.03.08 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 922 983 руб., начислен НДС по сроку уплаты 20.08.2007г. в сумме 4 468 248 руб., по сроку уплаты 20.09.2007г. в сумме 146 669 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 327 866,41 руб.; одновременно принято решение N 28/188 от 20.03.08 г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в соответствии с которым Обществу отказано в возмещении НДС в сумме 1 619 508 руб.

Основанием для отказа Обществу в обоснованности применения налоговой ставки 0% послужили следующие обстоятельства:

По контракту N 756/52420817/15010 от 26.12.2005 г. с фирмой "Centramet Trading S.A." Швейцария Инспекция установила, что Общество не подтвердило фактическое поступление валютной выручки от иностранного покупателя, поскольку из представленных выписок банка и межбанковских сообщений не представляется возможным установить, что полученные платежи являются оплатой за тот лом, который был реализован на экспорт именно ЗАО "Втормет-Запад"; денежные средства в размере 700 000 долл. США, поступившие на счет комиссионера, являются авансовыми платежами, и не могут являться оплатой за товар, вывезенный раньше;

представленные грузовые таможенные декларации в нарушение положений п. 4.2 Договора комиссии N ТКМЦ-2/06 и п. 37 Раздела 5 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации не содержат информацию о договоре комиссии; в качестве лиц, ответственных за финансовое урегулирование, указан только комиссионер, но не ЗАО "Втормет-Запад", что не позволяет расценивать операции по реализации товаров на экспорт от имени и в интересах ЗАО "Втормет-Запад";

в представленных поручениях на отгрузку товара отсутствует расписка администрации судна о принятии груза;

несоответствие по наименованию лома, указанного в квитанциях о приеме груза железной дорогой, и отгруженного на экспорт лома.

По контракту N 756/52420817/15012 от 26.12.2005 г. с фирмой "Centramet Trading S.A." Швейцария Инспекция установила, что Общество не подтвердило фактическое поступление валютной выручки от иностранного покупателя, поскольку из представленных выписок банка и межбанковских сообщений не представляется возможным установить, что полученные платежи являются оплатой за тот лом, который был реализован на экспорт именно ЗАО "Втормет-Запад"; денежные средства в размере 520 000 долл. США, поступившие на счет комиссионера, являются авансовыми платежами, и не могут являться оплатой за товар, вывезенный раньше;

в ГТД N 10317060/060707/0011320 ЗАО "ТК Маирцентр" указан как изготовитель лома;

несоответствие по наименованию лома, указанного в квитанциях о приеме груза железной дорогой, и отгруженного на экспорт лома; также установлено несоответствие отгруженного лома классу 3А, поскольку отгруженный лом содержит посторонние примеси;

из представленного Обществом списка погруженных грузов по данному контракту отсутствуют квитанции о приемке груза железной дорогой и акты приемки лома в порту;

в пакете документов по данному контракту представлен ряд нечитаемых железнодорожных квитанций и приемных актов, что не позволило Инспекции проверить указанные документы.

Также Инспекция указала, что поскольку ЗАО "ТК Маирцентр" заключены контракты с фирмой "Centramet Trading S.A." во исполнение 10 договоров комиссии, то представленные Обществом документы не подтверждают совершение операций по реализации по представленным ГТД, как совершенные от имени и в интересах Общества в отношении принадлежащего Обществу товара.

По контракту N 0271689 от 05.04.07 г. с РУП "Белорусский металлургический завод" Инспекцией установлено, что представленные документы не соответствуют требованиям п. 2 Раздела II Положения "О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь", являющегося неотъемлемой частью Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь от 15.09.2004г., поскольку:

в данном контракте ЗАО "Втормет-Запад" указан в качестве грузоотправителя, поставщиком выступает ЗАО ТК "Маирцентр", контракт не содержит информации об Обществе как о собственнике товара, и не может быть принят в качестве обоснования применения налоговой ставки 0% по операциям по реализации товаров на экспорт;

представленные приемосдаточные акты не могут являться первичными учетными документами, на основании которых происходит списание лома у Общества, поскольку ломосдатчиком в них указан ЗАО "ТК Маирцентр", который собственником товара не является;

Обществом не представлено документов, свидетельствующих о переходе права собственности на лом и отходы черных металлов от ЗАО "Втормет-Запад" к РУП "Белорусский металлургический завод", следовательно, Обществом не подтвержден вывоз товара в режиме экспорта в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" по экспортному контракту N 0271689 от 05.04.07 г.;

также Обществом не подтверждено фактическое поступление выручки от РУП "Белорусский металлургический завод", поскольку зачисление денежных средств на счет ЗАО "ТК Маирцентр" при отсутствии подтверждающих документов не может свидетельствовать о том, что данные платежи являются оплатой за лом, реализованный на экспорт по счетам-фактурам, представленным ЗАО "Втормет-Запад" в составе пакета документов за август 2007 г.;

счета-фактуры на отгрузку лома в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" зарегистрированы в налоговом органе намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем;

в железнодорожных накладных содержится информация об отгрузке лома стального сборного, в заявлениях о ввозе товара на территорию республики Беларусь указан лом 3А.

На основании вышеуказанных обстоятельств Инспекция сделала вывод о не подтверждении обществом обоснованности применения налоговой ставки 0% по контрактам N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 от 26.12.2005 г. с фирмой "Centramet Trading S.A." Швейцария, по контракту N 0271689 от 05.04.07 г. с РУП "Белорусский металлургический завод".

При этом, Инспекция также указала , что представленный Обществом пакет документов не подтверждает факт вывоза лома Общества за пределы таможенной территории РФ.

Не согласившись с указанными решениями Инспекции, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции от 20.03.2008 г. N 28/188 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" , суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

На основании этих документов налоговый орган обязан проверить обоснованность применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов и принять решение о возмещении сумм налога путем зачета или возврата либо об отказе (полностью или частично) в его возмещении.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих документов. В соответствии с пунктом 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 НК РФ.

Следовательно, право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость в связи с экспортом товаров обусловлено фактами предъявления поставщиками счетов-фактур с указанием сумм налога на добавленную стоимость по товарам, реализованным на экспорт, и реального экспорта этих товаров, подтвержденного документами, предусмотренными статьей 165 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст. 165 НК РФ, при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 или 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии, договор поручения либо агентский договор (копии договоров) налогоплательщика с комиссионером, поверенным или агентом;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт или поставку припасов по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии, договором поручения либо агентским договором), с иностранным лицом на поставку товаров (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

4) документы, предусмотренные подпунктами 3 - 5 пункта 1 настоящей статьи, то есть:

- таможенная декларации (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (далее - пограничный таможенный орган);

-копия транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" пограничной таможни Российской Федерации;

копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

По правилам п.п. 9 и 10 ст. 165 НК РФ перечисленные выше документы (их копии) представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт одновременно с налоговой декларацией по НДС в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат обложению НДС по ставкам 10% и 18%. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы НДС подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Как усматривается из материалов дела, 20.12.2005г. между ЗАО "Втормет-Запад" (комитент) и ЗАО "ТК "Маирцентр" (комиссионер) заключен договор комиссии N ТКМЦ-2/06, согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершать для комитента от своего имени внешнеэкономические сделки по продаже металлопродукции, лома черных металлов и иного товара комитента в срок, определенный комиссионером и комитентом при заключении соответствующего контракта с покупателем.

За выполнение поручения по продаже товара комитент обязуется уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере 1% от суммы денежных средств, полученных от реализации товара комитента в рублях РФ по цене, согласованной сторонами договора.

В обязанности комиссионера по договору входит, в том числе, отчитываться перед комитентом о поступивших от иностранного покупателя платежах путем направления комитенту извещения о поступлении; не позднее 30 числа текущего месяца перечислять комитенту причитающуюся ему денежную сумму, полученную от иностранных покупателей в качестве оплаты за товар; не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, представлять комитенту отчет об исполнении поручения с приложением всех оправдательных документов, акт приема-сдачи оказанных услуг, счет-фактуру. Пункт 3.1 договора предусматривает, что комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц. В силу п. 1.8 договора комиссии товары комитента, переданные комиссионеру во исполнение настоящего договора являются собственностью комитента до даты фактического вывоза товара согласно контракту с иностранным покупателем за пределы таможенной территории России, которая определяется по дате отметки в ГТД пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории России.

Пунктом 8.4 договора комиссии срок действия установлен до 20.01.2007г.

20.01.2006г. сторонами договора комиссии заключено дополнительное соглашение N 1 к нему, которым срок действия договора продлен до 31.12.2008г.

В налоговую декларацию за август 2007 г. ЗАО "Втормет-Запад" включило отгрузки на основании контрактов N 756/52420817/15010 и N756/52420817/15012 от 26.12.2005 г., заключенных ЗАО ТК "Маирцентр" с "Centramet Trading S.A" (Швейцария) на общую сумму 25 128 656 руб. и контракта N 0271689 от 05.04.2007 г. , заключенных ЗАО ТК "Маирцентр" с РУП "Белорусский металлургический завод" на общую сумму 11 898 504 руб.

В соответствии с п. 1.1 контракта N 756/52420817/15010 от 26.12.05 г., заключенного между ЗАО "ТК Маирцентр" (продавец) и фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцария (покупатель) (в редакции дополнительных соглашений N15010/6 от 22.12.2006г. и N15010/08 от 07.03.2007г.) ЗАО "ТК Маирцентр" во исполнение Договоров комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет-Запад" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-8/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет" г. Саратов и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-3/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет-Центр" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-1/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Волга-Дончермет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-4/06 от 12.12.05 г. между ЗАО "ВторСтальМет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-5/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет" г. Казань и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-6/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "КировВтормет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-7/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Московский Втормет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-9/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "СеверВтормет" и ЗАО "ТК Маирцентр" обязуется передать в собственность, а фирма "Centramet Trading S.A." принять и оплатить лом и отходы черных металлов видов 03А, 16А, 16Б по ГОСТ 2787-75 (код ТН ВЭД - 7204499900, 7204499100).

В соответствии с п. 1.3. контракта количество и сумма согласовываются сторонами спецификациями, которые являются неотъемлемой частью контракта.

Поставка металлолома производится на условиях FAS порт Ростов, Российская Федерация (в редакции Инкотермс 2000 года) (пункт 3.1.).

Оплата производится в долларах США на транзитный валютный счет Продавца путем перечисления 100% стоимости металлолома, указанной в грузовой таможенной декларации в течении 90 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД.

Спецификациями N 03-1/Р от 07.03.2007г. и N 05-1/Р от 18.05.2007г. стороны согласовали условия поставки, поставляемый товар ("лом и отходы черных металлов" 3А по ГОСТ 2787-75), его цену (200 долл. США) и количество (35 000 тн.).

Поставляемый на экспорт металлолом по контракту N 756/52420817/15010 задекларирован в ГТД N 10313110/310707/0001811 стоимостью 1105871 долл. США, ГТД N 10313110/310707/0001803 стоимостью 1015693,8 долл. США, ГТД N 10313110/310707/0001810 стоимостью 239954,6 долл. США.

В соответствии с п. 1.1 контракта N 756/52420817/15012 от 26.12.05 г., заключенного между ЗАО "ТК Маирцентр" (продавец) и фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцария (покупатель) (в редакции дополнительного соглашения N15010/5 от 22.12.2006г.) ЗАО "ТК Маирцентр" во исполнение Договоров комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет-Запад" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-8/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет" г. Саратов и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-3/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет-Центр" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-1/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Волга-Дончермет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-4/06 от 12.12.05 г. между ЗАО "ВторСтальМет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-5/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет" г. Казань и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-6/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "КировВтормет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-7/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Московский Втормет" и ЗАО "ТК Маирцентр", N ТКМЦ-9/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "СеверВтормет" и ЗАО "ТК Маирцентр" обязуется передать в собственность, а фирма "Centramet Trading S.A." принять и оплатить лом и отходы черных металлов видов 03А по ГОСТ 2787-75 (код ТН ВЭД - 72 04499900, 7204499100).

В соответствии с п. 1.3. контракта количество и сумма согласовываются сторонами спецификациями, которые являются неотъемлемой частью контракта.

Поставка металлолома производится на условиях СРТ порт Новороссийск, Российская Федерация (в редакции Инкотермс 2000 года) (пункт 3.1.).

Оплата производится в долларах США на транзитный валютный счет Продавца путем перечисления 100% стоимости металлолома, указанной в грузовой таможенной декларации в течении 90 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД.

Спецификацией от 22.12.2006г. стороны согласовали условия поставки, поставляемый товар ("лом и отходы черных металлов" 3А по ГОСТ 2787-75), его цену (200 долл. США) и количество (50 000 тн.).

Поставляемый на экспорт металлолом по контракту N 756/52420817/15010 задекларирован в ГТД N 103137060/060707/0011320 фактурной стоимостью 514203,6 долл. США.

Одним из оснований отказа в применении ставки 0% послужил вывод Инспекции о неподтверждении Обществом факта поступления по экспортной выручки по контрактам от 26.12.05 г. N 756/52420817/15010 и N756/52420817/15012 применительно к заявленным в спорной декларации отгрузкам, правомерно поддержанный судом первой инстанции.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о не подтверждении фактического поступления выручки от покупателя - "Centramet Trading S.A." является незаконным, при этом Общество ссылается на то, что в подтверждение оплаты товара по грузовым таможенным декларациям представлены выписки банка, извещения о поступлении выручки и справки комиссионера, в которых дано распределение валютной выручки по комитентам.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В качестве доказательств поступления экспортной выручки за отгруженный на экспорт товар Общество представило в Инспекцию уведомления банка от 16.04.07, 31.05.07 г., 12.07.07 г. о зачислении экспортной выручки на счет комиссионера - ЗАО "ТК Маирцентр", согласно которым 13.04.2007г. на транзитный валютный счет ЗАО "ТК Маирцентр" по контракту N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. зачислена выручка в сумме в сумме 520 000 долл.США, 11.07.2007 г. по контракту от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15010 зачислена выручка в сумме 700 000 долл. США, 30.05.2007 г. по контракту от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15010 зачислена выручка в сумме 1 500 000 долл. США.

Как установлено судом первой инстанции, в представленных выписках банка, сумма платежей не совпадает с фактурной стоимостью, указанной в ГТД:

по контракту N 756/52420817/15010 стоимостью 2 361 519,4 долл. США, реализованной на экспорт по ГТД: N10313110/310707/0001811 стоимостью 1105871 долл. США, N10313110/310707/0001803 стоимостью 1015693,8 долл. США, N10313110/310707/0001810 стоимостью 239954,6 долл. США; Обществом представлены выписки банка на общую сумму 2 200 000 долл. США:

по контракту N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. стоимостью 514 203,6 долл.США, реализованной на экспорт по ГТД N 103137060/060707/0011320 представлена выписка банка за 13.03.2007г. на сумму 520 000 долл.США.

Как указано выше, из положений контрактов N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 следует, что комиссионер действует во исполнение 10 договоров комиссии с разными комитентами и осуществляет поставки лома не только принадлежащего Обществу, но и другим комитентам, следовательно, и денежные средства, зачисленные на счет комиссионера, могут являться экспортной выручкой не только Общества, но и других комитентов.

Также судом первой инстанции правомерно учтено, что Общество неоднократно представляет одни и те же выписки в разных пакетах документов, что не позволяет идентифицировать поступившие платежи как оплату за лом, вывезенный на экспорт по ГТД N 10313110/310707/0001811 фактурной стоимостью 1 105 871 долл. США, ГТД N 10313110/310707/0001803 фактурной стоимостью 1 015 693,8 долл. США, ГТД N 10313110/310707/0001810 фактурной стоимостью 239 954,6 долл. США:

представленная выписка банка за 30.05.2007 г. на сумму 1 500 000 долл. США, подтверждающая оплату отгруженного металлолома по ГТД ПД N 10313110/310507/0001803 фактурной стоимостью 1015 693,8 долл. США и по ГТДПД N 10313110/310507/0001810 фактурной стоимостью 239954,6 долл. США, была представлена Обществом и в пакете документов за сентябрь 2007 г. для подтверждения оплаты лома по ГТДПД N 10309030/120707/0001203 фактурной стоимостью 806 881 долл. США.

Общество в апелляционной жалобе указывает на ошибочность данного вывода, поскольку при подсчете реальности оплаты лома по ГТД учтена фактурная стоимость товара, без учета сумм платежей за лом, поставленный на экспорт ЗАО "Втормет-Запад". При этом Общество приводит расчет, из которого следует, что доля денежных средств Общества по четырем ГТД в выписке от 30.05.07 г. на сумму 1 500 000 руб. составляет 708 809 долл. США.

Данный довод Общества подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку представленный расчет носит декларативный характер и не основан на имеющихся в материалах дела документах, в том числе на документах предыдущих отгрузок товара на экспорт с целью исключить возможность повторного предъявления одних и тех же платежных документов в качестве доказательств поступления экспортной выручки по различным экспортным отгрузкам.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что инопокупатель производил оплату товара не точно в соответствии с фактурной стоимостью конкретной отгрузки, и возможны ситуации, когда общая фактурная стоимость поставленной партии по ГТД превышает или меньше суммы осуществленного платежа. Соответственно, суммы, указанные в выписках банка со счета поставщика о зачисленных платежах, и суммы общей фактурной стоимости партий товара по ГТД имеют расхождения. При этом, Общество не представило ни в материалы настоящего дела, ни налоговому органу при проведении камеральной налоговой проверки доказательств, что поступившие платежи соотносятся с конкретными отгрузками.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки Общества на бухгалтерский справки комиссионера о распределении валюты, как на документы, устраняющие расхождения между общей фактурной стоимостью товара по ГТД и суммами поступившей оплаты, указанной в представленных Обществом выписках банка.

При этом, суд первой инстанции правомерно указал, что представленные бухгалтерские справки комиссионера о распределении валюты по контракту N 756/52420817/15010 к ГТД N 10313110/310707/0001811, ГТДN 10313110/310707/0001803, ГТДПД N 10313110/310707/0001810 и по контракту N 756/52420817/15012 к ГТД 10317060/060707/0011320 фактически не подтверждают поступление экспортной выручки , так как в нарушение п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" они не содержат дату составления в связи, с чем не могут быть приняты к учету.

В силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что содержание представленных бухгалтерских справок о распределении валюты не соотносится с иными первичными документами.

Также судом установлено, что представленные Обществом бухгалтерские справки содержат противоречивую информацию.

Так, согласно представленным грузовым таможенным декларациям:

- по контракту N 756/52420817/15010: по ГТД ПД 10313110/310707/0001811, ГТД ПД10313110/310707/0001803, ГТД ПД 10313110/310707/0001810 на экспорт был отгружен груз в июле 2007 г. - дата штампа "Выпуск разрешен" 31.07.2007 г. Согласно представленным выпискам банка от 30.05.2007 г., от 11.07.2007 г. на счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" в сумме 2 200 000 долл. США от иностранного покупателя оплата поступила в мае и июле 2007 г.;

-по контракту N 756/52420817/15012 по ГТД ПД N 10317060/060707/0011320 на экспорт был отгружен груз в июле 2007 г., дата штампа "Выпуск разрешен" - 06.07.2007г. Согласно представленной выписке банка от 13.04.2007 г., на счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" в сумме 520 000 долл. США от иностранного покупателя оплата поступила в апреле 2007 г.

Следовательно, с учетом отсутствия в справках о распределении валюты даты их составления на момент поступления указанных платежей комиссионер не мог знать, что оплата поступила за отгрузку именно по данным ГТД , что свидетельствует о противоречии данных бухгалтерских справок иным представленным документам и несостоятельности довода Общества о подтверждении поступления выручки бухгалтерскими справками.

В этой связи ссылка Общества на бухгалтерские справки, как на документы, подтверждающие факт поступления выручки применительно к конкретным отгрузкам товара на экспорт по спорным ГТД обоснованно не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку указанные справки не подтверждены первичными бухгалтерскими документами и содержат противоречивые данные.

Таким образом, Обществом не устранены противоречия в представленных документах связанных с расхождением между общей фактурной стоимостью партии товара по ГТД и суммами, указанными в представленных выписках банка.

Ссылки Общества на представленные в материалы дела платежные поручения о перечислении комиссионером оплаты за лом по договору комиссии ТКМЦ-2/06( т.16 л.д.44-48) судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку представленные Обществом в материалы дела платежные поручения не содержат информацию, по какому экспортному контракту и по какой ГТД перечислены денежные средства, что не позволяет соотнести полученные Обществом денежные средства с экспортной поставкой.

Поскольку лом на экспорт реализовался по двум контрактам, по представленным платежным поручениям невозможно идентифицировать платежи применительно к отгрузкам по представленным ГТД и контрактам.

Судом апелляционной инстанции учтено также, что указанные документы не представлялись в Инспекцию в ходе камеральной проверки по требованию от 25.10.2007 г. N ЗЕВ11-21/449. Следовательно, в силу правовой позиции ВАС РФ, выраженной в постановлениях N 14874/05, N 14873/05 от 16.05.07 г., оценка законности решения налогового органа должна осуществляться судом исходя из обязательных к представлению документов, которые на момент его вынесения были представлены налогоплательщиком в инспекцию в целях подтверждения права на налоговую ставку 0 процентов по налогу на добавленную стоимость и налоговые вычеты по экспортным операциям.

Также, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно представленным банком справкам о валютных операциях от 31.05.2007 г. N 113, от 12.07.2007 г. N 136 к контракту N 756/52420817/15010, от 16.04.2007г. N 79 к контракту N 756/52420817/15012 вышеназванные платежи отнесены ЗАО "ТК Маирцентр" к валютной операции с кодом 10030.

В соответствии с Инструкцией Центрального банка Российской Федерации N 117-И от 15.06.2004 г. "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" валютная операция с кодом 10030 является предоставлением нерезидентом резиденту коммерческого кредита в виде предварительной оплаты при экспорте товаров.

Таким образом, денежные средства, поступившие на счет комиссионера ЗАО "ТК Маирцентр" согласно указанным выпискам банка, являются авансовыми платежами в счет предстоящих поставок товара по контрактам от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012.

Однако денежные средства, поступившие 11.07.07г. в сумме 700 000 долл. США, не могут являться авансовыми платежами по отношению к товару, который был вывезен по ГТД N 10313110/310707/0001811, поскольку согласно таможенным отметкам товар по данной ГТД был вывезен 28.06.07 г.

Аналогичным образом денежные средства, поступившие 13.04.2007 г. в сумме 520 000 долл. США не могут являться авансовыми платежами по отношению к товару, который был вывезен по ГТД N 10317060/060707/0011320 (по контракту N756/52420817/15012), поскольку согласно таможенным отметкам товар по данной ГТД был вывезен 30.03.07 г.

Общество в апелляционной жалобе не приводит доказательств, опровергающих вышеуказанные выводы суда первой инстанции относительно операций с кодом 10030, а указывает лишь на то, что указанные обстоятельства не исключают возможности применения налоговой ставки 0%.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в соответствии с пп.5.2.1., пп.5.2.2, пп.5.2.3 п. 5 "Условия платежа" контрактов от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 оплата иностранным покупателем 100% стоимости металлолома, указанной в ГТД производится в течении 90 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД. Оплата металлолома по данному контракту может производиться покупателем на условиях частичной предоплаты.

Вместе с тем, Обществом не представлены документы, подтверждающие фактическую предоплату.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка Общества на п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004г. N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" является несостоятельной, поскольку в указанных разъяснениях речь идет о наличии у комиссионера права определять, в чьих интересах была заключена сделка покупки товара, а не сделка по его продаже. Данные операции не равнозначны в целях индивидуализации поставляемых на экспорт товаров, т.к. в случае приобретения товаров комиссионером они имеются в наличии, их можно индивидуализировать и соотнести с конкретным комитентом. Напротив, в случае реализации комиссионером недифференцированных товаров третьему лицу они выбывают из поля хозяйственной деятельности как комитента, так и комиссионера, в связи с чем возможность их индивидуализации, не произведенной на момент отгрузки, окончательно утрачивается.

Таким образом, представленные Обществом документы содержат противоречивые сведения, не позволяющие принять такие документы в качестве единого комплекта документов, относящегося к определенной экспортной операции и позволяющего идентифицировать произведенную налогоплательщиком экспортную операцию и поступивший по ней платеж.

Следовательно, Обществом не выполнено требование подпункта 3 пункта 2 статьи 165 НК РФ.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, о том, что Обществом не подтверждено фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя лома "Centramet Trading S.A." на счет комиссионера за товар, реализованный на экспорт в рамках контрактов N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 от 26.12.2005 г. по грузовым таможенным декларациям, представленным в составе пакета документов за август 2007 г., чем нарушен пп.3 п.2 ст. 165 НК РФ.

Ссылки Общества на наличие у Инспекции широких полномочий для проверки налоговой декларации Общества, в том числе и с целью идентификации полученной выручки применительно к конкретным отгрузкам судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку исходя из содержания положений ст.ст.165, 171, 172 Налогового кодекса РФ обязанность подтверждать право на применение налоговой ставки 0% и право на налоговые вычеты возложена на налогоплательщика. При этом, представляемые налогоплательщиком документы должны представлять собой единый комплект документов, содержащий непротиворечивые и взаимоувязывающиеся сведения, позволяющие идентифицировать произведенную налогоплательщиком отгрузку и поступивший по ней платеж.

Одним из оснований отказа в применении ставки 0%, поддержанный судом первой инстанции, послужил вывод Инспекции о том, что представленные грузовые таможенные декларации в нарушение положений п. 4.2 Договора комиссии N ТКМЦ-2/06 и п. 37 Раздела 5 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации не содержат информацию о договоре комиссии.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что вывод Инспекции о необходимости указания в графе 44 договора комиссии противоречит п. 37 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В пункте 4.2 договора Комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.2005 г. указано, что стороны во всех документах, и в том числе товарно-транспортных (товарно-распорядительных) документах, обязаны делать ссылку на настоящий Договор, а в случае наличия Соглашения также и на соответствующее Соглашение. Отгрузочные реквизиты и наименование грузополучателя Комиссионер указывает в договоре или в отгрузочных разнарядках.

В соответствии с Приказом ФТС РФ от 11.08.2006 г. N 762 "Об утверждении инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации" в графу 44 "Дополнительная информация/Представляемые документы/Сертификаты и разрешения" вносятся следующие сведения: номер и дата заключения договора, а также номера и даты дополнений (соглашений) к договору, имеющих отношение к декларируемым товарам и другие.

Представленные Обществом ГТД ПД 10313110/310707/0001811, ГТД ПД 10313110/310707/0001803, ГТД ПД10313110/310707/0001810, ГТД ПД N 10317060/060707/0011320 в графе 44 не содержат информацию о вышеуказанном договоре комиссии.

Довод Общества о том, что в представленных ГТД есть ссылка на соответствующие контракты N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 от 26.12.2005 г., правомерно отклонен судом первой инстанции, так как данные контракты заключены с ЗАО "ТК Маирцентр" в исполнении 9-ти аналогичных договоров комиссии на экспорт, соответственно, по данным ГДТ может быть отгружен лом, принадлежащий различным организациям-комитентам, то, следовательно, не представляется возможным достоверно установить, был ли по данным ГТД задекларирован лом, полученный комиссионером от ЗАО "Втормет-Запад".

Также Инспекцией указано, что в представленных ГТД в качестве лиц, ответственных за финансовое урегулирование, указан только комиссионер, но не ЗАО "Втормет-Запад", что не позволяет расценивать операции по реализации товаров на экспорт от имени и в интересах ЗАО "Втормет-Запад".

Общество в апелляционной жалобе указывает, что в силу положения п. 37 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС РФ от 11.08.2006 г. N 762 указание в графе 9 только комиссионера является обоснованным.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с п. 37 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС РФ от 11.08.2006 г. N 762 (действовавшей в момент оформления ГТД) в графе 44 ГТД необходимо указать сведения о российском лице, заключившем (или от имени либо по поручению которого заключен) договор международной купли-продажи (мены) либо иной договор, заключенный при совершении внешнеэкономической сделки, в соответствии с которым товары ввезены на таможенную территорию Российской Федерации или выпускаются для свободного обращения на таможенной территории Российской Федерации.

Вышеуказанная норма позволяет указывать в ГТД Общество как собственника товара, отправляемого на экспорт.

Таким образом, при наличии возможности идентифицировать отгрузки металлолома по ГТД с конкретным комитентом, в том числе с Обществом по договору комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.2005г., ни Общество, ни комиссионер (ЗАО ТК "Маирцентр") этого не сделали, что также исключает возможность идентификации товаров, задекларированных по грузовым таможенным декларациям ГТД ПД 10313110/310707/0001811, ГТД ПД 10313110/310707/0001803, ГТД ПД 10313110/310707/0001810, ГТД ПД N 10317060/060707/0011320, как принадлежащих именно Обществу и именно им отправленных на экспорт.

Поскольку по контрактам от 26.12.2005г. N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 на экспорт может быть отгружен лом, принадлежащий десяти различным организациям-комитентам, то достоверно установить, был ли по спорным ГТД задекларирован лом, полученный комиссионером именно от Общества, суду первой инстанции не представилось возможным. В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания расценивать указанные операции по реализации товаров на экспорт как совершенные от имени и в интересах Общества в отношении принадлежащего ему товара, так как возможность идентифицировать фактически совершенные отгрузки товаров на экспорт по представленным ГТД с хозяйственной деятельностью Общества исходя из представленных им документов отсутствовала.

В связи с вышеизложенным также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что указание договора комиссии в ГТД не является необходимым для целей исчисления и взимания таможенных платежей, в силу чего он не должен быть указан в графе 44 ГТД, поскольку условие договора, устанавливающее обязательность ссылки на договор комиссии, в рассматриваемом случае позволяет установить принадлежность конкретной партии отгружаемой партии лома конкретному комитенту.

Также в обоснование отказа в применении ставки 0% Инспекция ссылается на несоответствие по наименованию лома, указанного в квитанциях о приеме груза железной дорогой, и лома, отгруженного на экспорт .

Общество в апелляционной жалобе указывает, что в соответствии с ГОСТом 2787-75 лом подразделяется на виды, и стальной лом и отходы является одним из видов лома. 3А - это общее обозначение данного вида лома.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Из имеющихся в материалах дела ГТД N 10313110/310707/0001811, N 10313110/310707/0001803, N 10313110/310707/0001810 по контракту N756/52420817/15010 от 26.12.2005г., ГТД N 10317060/060707/0011320 по контракту N756/52420817/15012 от 26.12.2005г. следует, что на экспорт по перечисленным грузовым таможенным декларациям отгружен лом марки 3А .

Однако, как установлено Инспекцией, в квитанциях N эг942991 от 19.06.2007г., представленной к ГТД ПД 10313110/310707/0001811, квитанциях N эг177109 от 27.05.2007г., N эг152569 от 28.05.2007г., N эг332846 от 31.05.2007г. представленных к ГТД ПД 10313110/310707/0001803, квитанциях N эа389285 от 28.02.2007г., N эг389540 от 28.02.2007г., N эа348170 от 28.02.2007г., представленных к ГТД ПД 10317060/060707/0011320 указано наименование лома: "лом стальной сборный".

В соответствии с ГОСТом 2787-75 вторичные черные металлы подразделяются на классы: Стальные лом и отходы, Чугунные лом и отходы, лом и отходы вне класса.

В свою очередь, стальные лом и отходы подразделяются на следующие виды: стальные лом и отходы N 1, имеет обозначение 1А; стальные лом и отходы N 2, имеет обозначение 2А, 2Б; стальные лом и отходы N 3,имеет обозначение ЗА, ЗБ; стальные лом и отходы N 4, имеет обозначение 4А, 4Б.; негабаритные стальные лом и отходы (для переработки), имеет обозначение 5А, 5Б. и т.д. Каждому из видов лома присущи свои индивидуальные признаки, что отличает его от других видов.

В соответствии с техническими требованиям ГОСТ 2787-75 вторичные металлы должны сдаваться и поставляться рассортированными по видам, группам или маркам в соответствии с требованиями указанного стандарта (п.2.1).

Судом апелляционной инстанции учтено, что ГОСТ 2787-75 не предусматривает такого наименования вида лома, как лом стальной сборный.

Следовательно, указание в железнодорожных накладных наименования отгружаемого товара как "лом стальной сборный" свидетельствует о том, что отгружен лом разных видов, в то время, как представленные Обществом ГТД содержат сведения о ломе ЗА, что также является основанием для не подтверждения ставки 0 процентов, поскольку представленные документы носят противоречивый характер и не позволяют соотнести товар, переданный комиссионеру и товар, вывезенный комиссионером по спорным ГТД.

Также Инспекцией установлено, что представленные приемные акты по контракту N 756/52420817/15012 содержат информацию о не соответствии отгруженного лома классу ЗА, поскольку в них указано, что отгруженный лом содержит сторонние примеси: трос, чугун, брикеты, штамповка и.т.д. В некоторых приемных актах прямо указано, что металлолом не соответствует классу 3А (приемные акты N 103551, 103552, 103562).

Данный довод Инспекции правомерно поддержан судом первой инстанции исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

Во всех представленных Обществом приемных актах указано наименование груза: "металлолом и магнитные примеси", в то время как по железнодорожным квитанциям на отгрузку лома в Новороссийский порт значится лом ЗА.

В соответствии с пунктом 2.2 договора комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.2006г., заключенного между комиссионером ЗАО "ТК Маирцентр" и комитентом ЗАО "Втормет-Запад" комитент обязуется поставлять комиссионеру Товар по качеству, соответствующему видам лома ЗА, 5А (при поставке в Новороссийский порт) по ГОСТ 2787-75, причем не допускается поставка лома, содержащего шлак, бетон, цемент, даже при наличии в них металлоконструкций.

Таким образом, документы, свидетельствующие об отгрузке лома железной дорогой и приемке его в Новороссийском порту, представленные Обществом, содержат противоречивые сведения о виде лома, отгруженного ЗАО "Втормет-Запад" для поставки на экспорт.

Также Инспекцией указано, что из представленного Обществом списка погруженных грузов по ГТД N 10317060/060707/0011320 по контракту N756/52420817/15012 от 26.12.2005г. на вагоны N 661455672, N 67315259 отсутствуют квитанции о приемке груза железной дорогой и акты приемки лома в порту. Доказательств обратного Обществом не представлено.

Суд первой инстанции правомерно согласился с выводами Инспекции о том, что Обществом не представлено доказательств передачи Обществом комиссионеру товара, отправленного на экспорт.

Из представленных грузовых таможенных деклараций следует, что отправителем лома выступает ЗАО ТК "Маирцентр".

Как следует из приемо-сдаточных актов, по контракту от 26.12.05 г. N 756/52420817/15010 получателем лома и отходов является ЗАО "Втормет" г. Ростов-на-Дону и сдатчиком лома и отходов - ЗАО "Втормет-Запад". Согласно квитанциям о приеме груза получателем является ОАО "Ростовский порт", грузоотправитель ЗАО "Втормет-Запад"

Согласно приемным актам и квитанциям о приеме груза по контракту от 26.12.2005 г.N 756/52420817/15012 получателем лома является ОАО "Новороссийский морской торговый порт" и сдатчиком лома и отходов - ЗАО "Втормет-Запад".

Представленные в судебном заседании агентские договоры также не свидетельствуют о передаче лома от ЗАО "Втормет-Запад" к ЗАО ТК "Маирцентр", так как данные договора заключены с комиссионером, а не с ЗАО "Втормет-Запад".

Согласно представленным агентским договорам агент (ЗАО "Втормет") от своего имени, по поручению за счет Принципала (ЗАО ТК "Маирцентр") за вознаграждение обязуется заключать сделки по обеспечению перегрузки и краткосрочного хранения лома и отходов черных металлолом видов 03А, 05А, 16А, 17А по ГОСТ 2787-75 на причалах. Однако подобные поставки нигде не оговорены, ни в экспортном контракте, ни в договоре комиссии. Причем вес груза, указанный в этих квитанциях, не совпадает с весом груза, в списке погруженных вагонов ЗАО ТК "Маирцентр".

В качестве доказательства, подтверждающего реализацию на экспорт по контракту от 26.12.2005 г.N 756/52420817/150110 металлолома ЗАО "Втормет-Запад" в материалы дела представило письмо ОАО "Ростовский порт" от 04.04.2008 г. N 4/9-79(т.15, л.д.24) и реестр отгруженных вагонов за 2007 г. (т.15, л.д.25-29).

При этом ни из письма ОАО "Ростовский порт" от 04.04.2008г. исх.N 4/9-79, ни из реестра отгруженных вагонов за 2007 год невозможно установить, в каком периоде и в каком объеме были отгружены грузы.

Представленные Обществом письмо ОАО "Ростовский порт" от 04.04.2008г. исх.N 4/9-79 и реестр отгруженных вагонов за 2007 год не свидетельствуют о незаконности оспариваемых решений МРИ ФНС РФ N 2 на дату их принятия, т.к. указанные документы не были представлены в налоговый орган ни в пакете документов по ст. 165 НК РФ во время проведения камеральной налоговой проверки, ни вместе с возражениями на акт камеральной налоговой проверки.

Между тем, как следует из материалов дела, Инспекция выставила требование от 25.10.2007 г. N ЗЕВ11-21/449 в котором предложила Обществу предоставить документы, подтверждающие поставку товара на экспорт в соответствии с условиями поставки СРТ, FAS (договор перевозки, и иные документы, связанные с поставкой товара на экспорт). То есть Инспекцией было предоставлено обществу возможность реализовать его право на представление всех необходимых документов, подтверждающих фактическое поступление выручки от реализации металлолома иностранному покупателю на счет комиссионера, так и документы, подтверждающие вывоз за пределы Российской Федерации именно металлолома общества в том объеме, в котором груз был передал ЗАО ТК "Маирцентр" и заявлен в налоговой декларации по НДС за август 2007 года.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.12.2007г. N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" разъясняется, что законность решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения (в период бездействия). Если указанные обстоятельства выявлены судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о возмещении НДС, суд применительно к п. 2 ст. 148 АПК РФ оставляет данное заявление без рассмотрения. Соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил все необходимые документы непосредственно в суд, минуя налоговый орган. При этом налогоплательщик вправе обратиться (повторно обратиться) в налоговый орган, выполнив надлежащим образом требования главы 21 НК РФ.

Следовательно, представление документов непосредственно в суд не является обстоятельством, свидетельствующим о незаконности решения налогового органа на дату его вынесения.

Инспекцией также установлено, что часть представленных в пакете документов по ст. 165 НК РФ за налоговый период август 2007 г. железнодорожных накладных отсутствуют в указанном реестре отгруженных вагонов за 2007 г.: N N ЭГ 286058, ЭГ 571094, ЭГ 516769, ЭГ 624290.

В качестве доказательства, подтверждающего реализацию на экспорт по контракту от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15012 металлолома ЗАО "Втормет-Запад" в материалы дела представило выписку из документа извещение от 04.04.2008 г. N 008-НВМ (т.15, л.д.16) и реестр отгруженных вагонов в Новороссийский порт за 2006-2007 гг. (т.15,л.д.17-23). Извещение об отгрузке получено не от Новороссийского порта, а от третьего лица, о взаимоотношениях с которым нигде не указано.

Аналогично документам по Ростовскому порту, по поставкам в Новороссийский порт также невозможно установить в каком периоде был отгружен груз и в каком объеме и по какому контракту. Также в указанном реестре отгруженных товаров отсутствует часть железнодорожных накладных, представленных Обществом в налоговый орган в пакете документов по ст. 165 НК РФ за налоговый период август 2007 г., а именно: N N ЭА 350072, ЭА 350223, ЭА 369893, ЭА 34762.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, отклонившего доводы Инспекции о том, что лом, отгруженный со станций Карачев, Клинцы и Орджоникидзеград по контрактам N 756/52420817/150110, N 756/52420817/15012 в Ростовский и Новороссийский порты соответственно, не может принадлежать ЗАО "Втормет-Запад", т.к. общество не имеет филиалов и обособленных подразделений за пределами Орловской области.

Как следует из материалов дела ЗАО "Втормет-Запад" имеет лицензию по заготовке, переработке, реализации лома черных металлов ОРЛ N 002210 N 084 , срок действия которой с 05.05.05г. по 05.05.10г. В разделе место действия лицензии указаны Орловская, Брянская и Курская область по адресам, указанным в дубликатах лицензии на территориально-обособленные объекты.

Обществом представлены доказательства, подтверждающие наличие у Общества обособленных подразделений по адресам: г.Брянск, Брянская область, г. Карачев, Клинцы и иные. Следовательно, отгрузка могла быть произведена обособленными подразделениями Общества.

Также обоснованно суд первой инстанции отклонил довод Инспекции о том, что дата вывоза товара раньше, чем дата его выпуска, в связи с чем, нельзя установить факт соблюдения Обществом требований пп. 3 п. 1ст. 165 НК РФ. Судом первой инстанции обоснованно учтено, что Обществом представлены в материалы дела временные грузовые таможенные декларации, в которых указаны даты вывоза товара, соответствующие датам реализации, указанные в бухгалтерских справках.

В налоговой декларации по НДС за август 2007 года Обществом также заявлено о применении налоговой ставки 0% к операциям по реализации товаров на экспорт в сумме 460186,19 долл. США или 11 898 504 руб. по внешнеэкономическому контракту N 0271689 от 05.04.2007г. с РУП "Белорусский металлургический завод", заключенному ЗАО ТК "Маирцентр" во исполнение договора комиссии N ВЗТКМЦ-2/04/06 от 01.04.2006г.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами Инспекции об отказе в подтверждении ставки 0 процентов, заявленной ЗАО "Втормет-Запад" по контракту N 0271689 от 05.04.2007г., заключенному ЗАО ТК "Маирцентр" с РУП "Белорусский металлургический завод", в связи со следующим:

Федеральным законом от 28.12.2004г. N 181-ФЗ "О ратификации соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг" в России ратифицировано Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004г., которым утверждено Положение о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь (далее - Положение). Названным Положением определяется перечень документов, представляемых налогоплательщиками в налоговые органы для обоснования применения нулевой ставки НДС.

В частности, п. 2 раздела II Положения предусмотрено, что для обоснования применения нулевой ставки НДС в налоговые органы одновременно с налоговой декларацией, помимо документов, перечисленных в ст. 165 НК РФ, представляется третий экземпляр заявления о ввозе товара, экспортированного с территории государства одной Стороны на территорию государства другой Стороны, с отметкой налогового органа другой Стороны, подтверждающей уплату косвенных налогов в полном объеме (о наличии освобождения в отношении товаров, которые в соответствии с законодательством государства Стороны не подлежат налогообложению при ввозе на таможенную территорию этого государства). Указанные документы представляются в налоговые органы в течение 90 дней с даты отгрузки (передачи) товаров. При непредставлении этих документов суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, с использованием права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за приобретенные (принятые на учет) товары, выполненные работы и оказанные услуги, использованные для производства и (или) реализации товаров, в порядке, установленном национальным законодательством государств Сторон (п. 3 раздела II Положения).

Согласно ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

Следовательно, требования Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь являются обязательными для российских экспортеров, реализующих товары на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.165 НК РФ и п.2 раздела 2 Положения документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки % и налоговых вычетов, должны достоверно свидетельствовать о реальности совершенных хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 1.1 контракта N 0271689 от 05.04.2007г. заключенного между ЗАО ТК "Маирцентр" и Республиканским унитарным предприятием "Белорусский металлургический завод", поставщик (ЗАО ТК "Маирцентр") обязуется передать в собственность покупателя (РУП "Белорусский металлургический завод") лом и отходы черных металлов для применения в собственном производстве по прилагаемой спецификации (т.4, л.д.62-63) от следующих грузоотправителей: ЗАО "Волга-ДонЧермет", ЗАО "Втормет-Запад", ЗАО "Втормет-Центр", ЗАО "ВторСтальМет", ЗАО "Втормет", г. Казань, ЗАО "КировВтормет", ЗАО "Московский Втормет", ЗАО "Втормет", г. Саратов, ЗАО "СеверВтормет", ЗАО "ВторметБалтика".

Дополнительным соглашением N 2 от 22.06.07 г. стороны внесли изменения в п. 1.1 в части увеличения количества грузоотправителей.

В соответствии с п. 1.3. количество, сумма согласовываются сторонами спецификациями, которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта.

Поставка металлолома производится железнодорожным транспортом с территории Российской Федерации на территорию Республики Беларусь на условиях DAF граница РФ-РБ (в редакции Инкотермс 2000 года) (пункт 1.4).

Цены на товар являются договорными, согласовываются сторонами в спецификациях к настоящему контракту в долларах США. Оплата за товар осуществляется путем перевода денежных средств на расчетный счет поставщика, с отсрочкой платежа до 30-ти банковских дней со дня приемки товара, не включая день приемки (3.3).

Спецификацией N 03-1/Р от 07.03.2007г. и N 05-1/Р от 18.05.2007г. стороны согласовали поставляемый товар ("лом и отходы черных металлов" 3А по ГОСТ 2787-75), его цену (200 долл. США) и количество (35 000 тн.).

В деле имеется договор комиссии N ВЗТКМЦ-2/04/06 от 01.04.06 г., заключенный между ЗАО "Втормет-Запад" (комитент) и ЗАО "ТК Маирцентр" (комиссионер), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершать для комитента от своего имени внешнеэкономические сделки по продаже металлопродукции, лома черных металлов и иного товара комитента в срок, определенный комиссионером и комитентом при заключении соответствующего контракта с покупателем.

Пунктом 2.2 установлено, что комитент обязуется поставлять комиссионеру товар по качеству, соответствующему определенным видам лома при поставке на Республиканское унитарное предприятие ""Белорусский металлургический комбинат".

30.12.2006г. сторонами договора комиссии заключено дополнительное соглашение N 1 к нему, которым срок действия договора продлен до 31.12.2008г.

Одним из оснований для отказа в применении ставки 0% послужили выводы Инспекции о том, что контракт N 0271689 от 05.04.2007г. не содержит информации об Обществе, как о собственнике товаров.

Данный вывод признан судом первой инстанции правомерным, при этом суд исходил из того, что сведения о том, что ЗАО ТК "Маирцентр" выступает по поручению ЗАО "Втормет-Запад" при заключении контракта N 0271689 от 05.04.2007г., ссылки на договор комиссии N ВЗТКМЦ-2/04/06 от 01.04.2006г. в данном контракте отсутствуют.

Следовательно, из буквального толкования указанного контракта следует, что Общество в контракте N 0271689 от 05.04.2007г. с РУП "Белорусский металлургический комбинат" выступает в качестве грузоотправителя.

В качестве доказательств поступления экспортной выручки за отгруженный на экспорт товар Общество представило в Инспекцию выписки банка, свифт-сообщения, подтверждающие зачисление денежных средств на счет комиссионера (ЗАО ТК "Маирцентр") в сумме 1 554 702,64 евро. Кроме того, представлены извещения комиссионера (ЗАО ТК "Маирцентр") обществу о поступлении экспортной выручки.

В поле 70 "Дополнительная информация" свифт-сообщений содержатся сведения о контракте N 0271689 от 05.04.2007г., а также указаны номера документов: Р1522, Р1511, Р1497, Р1486, Р1452. Обществом не представлены документы, указанные в свифт-сообщениях по запросу Инспекции.

Судом первой инстанции обоснованно поддержаны доводы Инспекции, при этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что извещения комиссионера в адрес Общества о поступлении выручки от иностранного лица не содержат информации о конкретных счетах-фактурах, в оплату которых поступила экспортная выручка.

Также судом первой инстанции правомерно учтено, что согласно ответа АКБ "Транскапиталбанк", по контракту N 0271689 от 05.04.2007г. ЗАО "ТК Маирцентр" не представлены в банк подтверждающие документы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что идентифицировать платежи, поступившие на счет комиссионера ЗАО ТК "Маирцентр" от РУП "Белорусский металлургический завод", которые в последующем, распределяются между комитентами, в том числе ЗАО "Втормет-Запад", не представляется возможным.

На основании вышеизложенного, Обществом в нарушение п.2 Раздела 2 Положения не подтверждено фактическое поступление выручки от РУП "Белорусский металлургический комбинат" по данному контракту.

Одним из оснований для отказа в применении налоговой ставки 0% по контракту N 0271689 от 05.04.2007г., послужил вывод Инспекции о неправильном составлении приемо-сдаточных актов, которые были представлены ЗАО "Втормет-Запад" в пакете документов за август 2007 г., чем нарушены положения Постановления Правительства N 369 от 11.05.2001г.

Суд первой инстанции согласился с доводами Инспекции, указав, что в представленных приемо-сдаточных актах не указаны основания возникновения права собственности у сдатчика лома. При этом, в представленных актах в качестве получателя лома выступает РУП "Белорусский металлургический завод", ломосдатчиком выступает ЗАО "ТК Маирцентр", а ЗАО "Втормет-Запад" указан как грузоотправитель.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции исходя из нижеследующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 369 от 11.05.2001г. утверждены Правила обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения (далее - Правила). Указанными Правилами определен порядок обращения (приема, учета, хранения, транспортировки) и отчуждения лома и отходов черных металлов на территории Российской Федерации, а так же формы учетных документов, которые составляются при осуществлении подобных операций.

В соответствии с вышеназванными Правилами, юридические лица и индивидуальные предприниматели осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшимися у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы.

Прием лома и отходов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по форме согласно приложению N 1 к указанному Постановлению, который является документом строгой отчетности.

Таким образом, составление приемо-сдаточного акта в соответствии с данным приложением осуществляется в случае приема лома и отходов, а не в случае его отгрузки.

Как следует из материалов дела в рассматриваемом случае металлолом отгружался Обществом, а не принимался, что исключает необходимость составления акта по форме согласно приложения N 1 к Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения.

Более того, приемка отгруженного Обществом лома осуществлялась РУП "Белорусский металлургический завод" на территории Республики Беларусь, что исключает в рассматриваемом случае применение к правоотношениям по приемке металлолома законодательства Российской Федерации, регулирующего обращение с ломом и отходами черных металлов.

Также основанием для отказа в применении налоговой ставки 0% послужил вывод Инспекции о том, что счета-фактуры на отгрузку лома в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" зарегистрированы в налоговом органе намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем.

Суд первой инстанции правомерно согласился с данным доводом Инспекции.

В соответствии с п. 6 Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь (Приложение к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004) налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы соответствующие налоговые декларации не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет ввезенных товаров. Одновременно с налоговой декларацией налогоплательщики Республики Беларусь представляют в налоговый орган, в частности, счета-фактуры российских налогоплательщиков с отметкой налогового органа РФ, а налогоплательщики РФ - товаросопроводительный документ белорусских налогоплательщиков.

Как следует из материалов дела, отметка на счетах-фактурах на отгрузку лома в адрес РУП "Белорусский металлургический завод" проставлена намного позже даты отгрузки продукции на экспорт и принятия на учет указанных товаров белорусским покупателем.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что вышеуказанный Порядок не устанавливает сроков представления российскими экспортерами в налоговый орган для регистрации счет-фактур, выставленных российскими продавцами товаров белорусским покупателям.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Поскольку пунктом 6 раздела I Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь предусмотрено представление белорусскими покупателями в налоговый орган декларации вместе с счетами-фактурами не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет ввезенных товаров, следовательно, российские поставщики должны предоставлять белорусским контрагентам счета-фактуры с отметками российских налоговых органов до истечения указанного срока.

В данном случае даты принятия на учет в заявлениях о ввозе товаров и уплате косвенных налогов указаны с 01.06.07 г. по 24.06.07, отметки налогового органа по месту постановки на учет белорусского покупателя - с 05.07.07 г. по 16.07.07г. Однако счета-фактуры российского поставщика зарегистрированы в налоговом органе только 30.07.07 г.

Общество, оспаривая указанный вывод суда первой инстанции, в апелляционной жалобе указывает, что контрактом с РУП "Белорусский металлургический завод" предусмотрено выставление счетов-фактур не позднее 20 дней с момента поступления поставщику приемо-сдаточного акта формы N 69.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку из имеющихся в материалах дела приемо-сдаточных актов, датированных 03.06.07 г. -30.06.07 г., не представляется возможным установить дату их поступления поставщику.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что представленные Обществом железнодорожные накладные N Т534414 от 17.05.2007 г. ( заявление о ввозе N 5000505344, счет-фактура N 10037 от 01.06.2007 г.), N Т534415 от 30.04.2007 г. ( заявление о ввозе N 500050344, счет-фактура N 10038 от 01.06.2007 г.) содержат сведения об отгрузке лома стального сборного, в то время как в указанных счетах-фактурах и заявлениях о ввозе товара на территорию Республики Беларусь указан лом ЗА.

Исходя из вышеприведенных требований ГОСТ 2787-75 суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что указание в железнодорожных накладных такого наименования товара как "ЛОМ стальной сборный" свидетельствует о том, что отгружен лом различных видов, в то время как указанные заявления о ввозе и счета-фактуры содержат сведения о лома конкретного вида марки N А.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанные нарушения, допущенные Обществом, не позволяют подтвердить, что белорусский покупатель принял на учет именно те товары, которые указаны в счетах-фактурах, представленных Обществом в составе пакета документов за август 2007 года, так как при отсутствии на данных счетах-фактурах отметки российского налогового органа об их регистрации на дату подачу заявления в белорусский налоговый орган последний не подтвердил бы уплату НДС белорусским покупателем экспортированных товаров, то есть не могли бы быть выполнены цели фискального контроля, предусмотренные Положением. Вышеизложенное свидетельствует, что представленные обществом счета-фактуры не могли быть положены в основу поданных белорусским покупателем заявлений о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, поскольку иной порядок не допускается Положением и не мог иметь место в действительности.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Центрального округа от 31.07.2008 г. по делу N А48-4159/07-8.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Обществом заявлено ходатайство об обязании МИ ФНС России N 2 по Орловской области направить запрос в Инспекцию Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по Жлобинскому району в целях подтверждения реализации лома и отходов черных металлов по контракту N 0271689 от 05.04.2007 г. в адрес РУП "БМЗ" и подтверждения регистрации заявлений о ввозе на основании счетов-фактур, представленных в пакете документов к декларации по НДС за август 2007 г. Судом апелляционной инстанции в удовлетворении указанного ходатайства отказано исходя из нижеследующего.

В соответствии с ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным документам повторно рассматривает дело.

Частью 2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В обоснование заявленного суду апелляционной инстанции ходатайство Общество не сослалось на невозможность заявления подобного ходатайства в суде первой инстанции, каких-либо уважительных причин невозможности заявления данного ходатайства в суде первой инстанции Обществом не приведено, соответствующих доказательств не представлено.

Более того, исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств дела , свидетельствующих о неподтверждении Обществом факта поступления выручки применительно к конкретным отгрузкам, а также с учетом нарушения требований Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь, сам по себе возможный факт регистрации заявлений о ввозе не может опровергать выводов суда первой инстанции. При этом, разумных объяснений и соответствующих доказательств относительно выявленных Инспекцией противоречий в представленных Обществом документах ни в ходе налоговой проверки на в ходе рассмотрения дела в суде не представлено.

Обществом в суде первой инстанции заявлен довод о том, что решение N 28/188 от 20.03.08 г. об отказе в возмещении сумм НДС, заявленных к возмещению, принято Инспекцией с нарушением ст. 176 и 101 НК РФ, поскольку в данном решении отсутствует мотивировочная часть. Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В силу ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в порядке, установленном ст. 176 НК РФ. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном ст. 88 НК РФ.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 176 НК РФ).

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со ст. 100 НК РФ. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со ст. 101 НК РФ. По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (п. 3 ст. 176 НК РФ).

Таким образом, из вышеуказанных положений статьи 176 НК РФ следует, что в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией выносится два решения:

одно в соответствии со ст. 101 НК РФ - о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором указываются все обстоятельства совершенного налогового правонарушения, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства,

другое по правилам ст. 176 НК РФ - о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению (редакция п. 3 ст. 176 НК РФ, действовавшая в период проверки).

Согласно п. 4 ст. 31 НК РФ формы предусмотренных НК РФ документов, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а также порядок их заполнения утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, если иной порядок их утверждения не предусмотрен НК РФ.

Приказом ФНС России от 18.04.2007г. N ММ-3-03/239@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" (зарегистрировано в Минюсте России 17.05.2007г. за N 9489) утверждена форма решения об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (приложение N 2 к приказу ФНС России от 18.04.2007г. N ММ-3-03/239@).

Вынесенное Инспекцией решение N 28/188 от 20.03.2008г. соответствует форме решения об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, утвержденной Федеральной налоговой службой.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 1023 от 20.03.2008г. содержатся все основания для отказа в возмещении обществу НДС, а также основания для отказа в подтверждении обоснованности применения ставки 0%.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции от 20.03.2008 г. N 28/188 "Об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению" отмене либо изменению не подлежит.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки при вынесении Инспекцией оспариваемых решений.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена ст. 101 НК РФ, согласно п. 1 которой акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

При этом, в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в адрес ЗАО "Втормет-Запад" было направлено уведомление от 27.12.2007 г. N 11-21/20385 о явке в инспекцию 11.01.2008г. для получения акта, составленного по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за август 2007 г.

Общество 11.01.2008г. в Инспекцию не явилось, в связи с чем акт N 1582 от 11.01.2008г. был направлен в адрес Общества по почте заказным письмом с уведомлением, о чем свидетельствует копия квитанции от 11.01.2008 г. и уведомление о вручении.

Одновременно с актом N 1582 11.01.2008 г. Инспекцией было направлено уведомление от 11.01.2008 г. N 11-21/1556 о рассмотрении акта N 1582 налоговой проверки 12.02.2008 г.

Общество представило возражения на акт проверки от 05.02.2008 г. (вх. N 2415).

Поскольку 12.02.08 г. Общество, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения акта и материалов проверки, не явилось, Инспекция рассмотрела его доводы, изложенные в письменных возражениях, в отсутствие представителей Общества, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 12.02.2008 г. N 28.

12.02.2008 г. Инспекцией в адрес ЗАО "Втормет-Запад" было направлено уведомление от 12.02.2008г. N 11-21/1883 о явке в налоговую инспекцию 20.02.2008 г. для получения решения.

Принятое по результатам рассмотрения решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.02.2008 г. N 13 было получено лично генеральным директором ЗАО "Втормет-Запад" Матвеевым А.А. 20.02.2008 г.

13.03.2008 г. генеральным директором ЗАО "Втормет-Запад" Матвеевым А.А. было получено лично уведомление инспекции от 12.03.08 г. N 11-21/1849 о том, что материалы проверки с учетом материалов, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, будут рассмотрены 14.03.2008 г.

Кроме того, генеральным директором ЗАО "Втормет-Запад" Матвеевым А.А. было дано письменное пояснения относительно того, что участвовать 14.03.2008 г. не сможет, так как 13.03.2008 г. отбывает в командировку г. Москва, в этой связи просит рассмотреть материалы проверки в его отсутствии.

Рассмотрение материалов проверки, с учетом возражений Общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялись 14.03.2008 г. в отсутствии представителя Общества, уведомленного должным образом и заявившего ходатайство о рассмотрении в его отсутствие, что подтверждается протоколом N 28/1 от 14.03.2008г. В данном протоколе указано, что по результатам рассмотрения материалов проверки приняты решение об отказе в возмещении НДС в сумме 1 619 508 руб. и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в котором содержатся предложения о доначислении налога в размере 4 614 917 руб., пени в размере 327 866,41 руб., о привлечении к ответственности, предусмотренной ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 922 983 руб.

В протоколе отражено, что решения в полном объеме будут изготовлены 20.03.2008 г.

Судом первой инстанции установлено, что суммы, указанные в протоколе рассмотрения материалов проверки, аналогичны суммам, указанным в оспариваемых решениях.

21.03.2008 г. заказным письмом с уведомлением ЗАО "Втормет-Запад" были направлены решения от 20.03.2008 г. об отказе в возмещении суммы НДС N 28/188 и о привлечении к налоговой ответственности N 1023.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что Общество было лишено возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить объяснения.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что Инспекцией в данном случае не допущено нарушений требований статьи 101 НК РФ, которые могли бы повлечь отмену оспариваемого решения Инспекции, являются обоснованными.

Таким образом, в вышеуказанной части довода апелляционной жалобы Общества не опровергают выводов суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что представленные Обществом посредством факсимильной связи суду апелляционной инстанции реестры отгрузки и оплаты являются нечитаемыми в связи с чем суд апелляционной инстанции не имеет возможности оценить их содержание. При этом, судом также учтено, что рассмотрение дела для предоставления возможности Обществу представить соответствующие пояснения и реестры неоднократно откладывалось и указанные нечитаемые реестры были представлено только 26 января 2009 года. Следовательно, Общество в нарушение ст.65 АПК РФ не исполнило надлежащим образом своих обязанностей по представлению доказательств в обоснование доводов, на которые оно ссылалось.

У суда апелляционной инстанции также отсутствует возможность дать какую-либо оценку представленным Обществом посредством факсимильной связи копиям журнала отгрузки лома, поскольку на представленных копиях журнала отсутствует сквозная нумерация страниц. На ряде страниц отсутствует графа "дата отгрузки" и порядковый номер строки.

Кроме того, само по себе наличие у Общества журнала отгрузки лома за февраль, май-июнь 2007 года не опровергает выводов суда первой инстанции.

Кроме того, Общество не представило доказательств того, что представленные Обществом суду апелляционной инстанции документы направлялись либо вручались Инспекции для представления соответствующих пояснений либо возражений

Ссылки Инспекции на повторное заявление Обществом налоговой ставки 0% по счетам-фактурам при реализации лома в адрес РУП "Белорусский металлургический комбинат", уже заявленной по данным счетам-фактурам ООО "Сарвтормет", судом апелляционной инстанции отклоняются.

В обоснование указанного довода Инспекцией представлено письмо ИФНС по Заводскому району г. Саратова от 05.11.2008 г. N 40015. Однако из содержания указанного письма не следует, что ООО "Савтормет" заявлена ставка 0% по заявлениям о ввозе , представленным Обществом. Каких-либо доказательств того, что счета-фактуры, перечисленные в данном письме ИФНС России по Заводскому району г.Саратова, представлены ООО "Сарвтормет" в соответствующей налоговой декларации данной организации для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% Инспекцией также не представлено.

Оценивая законность решения Инспекции от 20.03.2008г. N 1023 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения", суд первой инстанции указал на обоснованность доначисления Обществу налога на добавленную стоимость, пени и штрафов с учетом положений ст.176 НК РФ.

Как следует из материалов дела , в представленной Обществом декларации по НДС за август 2007 года по разделу 3 "Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п.п. 2-4 ст. 164 НК РФ" НДС с реализации составил 278 341 руб., сумма налоговых вычета - 131 672 руб., сумма налога к уплате в бюджет - 146 669 руб.;

по разделу 5 декларации "Расчет суммы налога по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0% по которым документально подтверждена", реализация заявлена в размере 37 027 160 руб., в том числе реализация в Республику Беларусь - 11 898 504 руб.; налоговые вычеты заявлены в сумме 1 766 177 руб., в том числе в Республику Беларусь - 315 219 руб., сумма налога исчисленная к уменьшению - 1 766 177 руб.

В целом по декларации НДС исчислен к уменьшению в сумме 1 619 508 руб. (1 766 177 - 146 669).

Решением от 20.03.2008г. N 1023 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" по результатам камеральной налоговой проверки декларации за август 2007 г. Обществу доначислен НДС по сроку уплаты 20.08.2007г. в сумме 4 468 248 руб., по сроку уплаты 20.09.2007г. в сумме 146 669 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 327 866,41 руб. и применены налоговые санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 922 983 руб.

Как следует из указанного решения Инспекции основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, пени и привлечения к налоговой ответственности в сумме 4 468 241 руб. по сроку уплаты 20.08.2007 г. и соответствующих пени послужили выводы Инспекции о необходимости налогообложения по ставке 18% реализации Обществом металлолома по контрактам от 26.12.2005 г. N N756/52420817/15010 и N756/52420817/15012 от 26.12.2005г. комиссионера Общества с фирмы "Centramet Trading S.А.", Швейцария по ГТД NN10313110/310707/0001811, 10313110/310707/0001803, 10313110/310707/0001810, 10317060/060707/0011320., обоснованность применения ставки 0% по которым не подтверждена.

Основанием для доначисления 146669 руб. на добавленную стоимость, соответствующих пени по сроку уплаты 20.09.2007 г. послужили выводы Инспекции о необоснованности применения налоговых вычетов в размере 1766 177 руб. по операциям по реализации товаров по налоговой ставки 0%.

При этом, Инспекцией не применены налоговые вычеты, заявленные по экспортным отгрузкам, в связи с не подтверждением ставки НДС 0 процентов. Иных доводов, относительно недостатков в документах, подтверждающих правомерность налоговых вычетов, Инспекцией в оспариваемых решениях, а также в ходе судебного разбирательства приведено не было.

Установив неуплату налога на добавленную стоимость в размере 4614917 руб.(4468241+146669)Инспекция привлекла Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость по п.1 ст.122 НК РФ в размере 922983 руб.(4614917*20%).

Признавая недействительным данное решение Инспекции в части, суд первой инстанции исходил из обоснованности доначисления Инспекцией налога на добавленную стоимость и необходимости уменьшения суммы доначисленного НДС на сумму налоговых вычетов, приходящихся на реализацию, обоснованность применения налоговой ставки 0% по которой не подтверждена Инспекцией. При этом, суд первой инстанции руководствовался положениями ст.ст. 171-173 Налогового кодекса РФ, а также правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.07.2006г. N 2014/06.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Исходя из содержания оспариваемого решения, Инспекция указала на необоснованность применения Обществом ставки НДС 0% к операциям по реализации товаров по контрактам N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. в адрес фирмы "Centramet Trading S.А.", Швейцария. Производя соответствующие доначисления налога, Инспекция в оспариваемом решении N 1023 от 20.03.2008г. отрицает сам факт экспорта товаров, принадлежащих Обществу, комиссионером (ЗАО ТК "Маирцентр") инопокупателям.

При этом, Инспекция в решении указала, что у налогового органа отсутствуют основания расценивать осуществленные операции по реализации товаров на экспорт, как совершенные от имени и в интересах Общества в отношении принадлежащего ему товара.

Как указано в п. 9 ст. 167 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса. В случае, если указанный пакет документов не собран на 181-й календарный день считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов, момент определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) определяется в соответствии с подп. 1 п. 1 настоящей статьи, т.е. как день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

По общему правилу, закрепленному в подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав. В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе также признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Передача товара комиссионеру не может быть приравнена к передаче права собственности в целях исчисления налога на добавленную стоимость, так как в силу статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента по договор комиссии, являются собственностью комитента.

Статьей 44 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ. Обязанность но уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Глава 21 НК РФ связывает обязанность налогоплательщика по исчислению налога по ставкам, установленным статьей 164 НК РФ, с реализацией им товара, в том числе при реализации товара на экспорт и непредставлении налоговому органу документов, обосновывающих право на применение ставки налогообложения 0 процентов, при определенных условиях, установленных пунктом 9 статьи 165 НК РФ, у налогоплательщика возникает обязанность исчислить налог по ставкам 10 или 18 процентов.

Поскольку Инспекция в оспариваемом решении отрицает факт осуществления Обществом операций по реализации товаров на экспорт, которые и являются в этом случае объектом обложения НДС, основания для исчисления данного налога у Инспекции отсутствовали в связи с отсутствием объекта налогообложения как обязательного элемента возникновения обязанности по уплате любого налога.

В связи с указанным, решение Инспекции в части доначисления Обществу 4 468248 руб. налога на добавленную стоимость нельзя признать законным и обоснованным, а вывода суда первой инстанции соответствующими положениям ст.ст.39, 146 Налогового кодекса РФ.

Указанная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Центрального округа от 21.01.2009 по делу N А48-1610/08-8.

Что касается обоснованности доначислений Инспекцией Обществу налога на добавленную стоимость в размере 146669 руб. по сроку уплаты 20.09.2007 г., то судом апелляционной инстанции учтено, что нормами главы 21 Налогового кодекса РФ право налогоплательщика-экспортера на применение налоговых вычетов поставлено в зависимость от права на применение налоговой ставки 0 процентов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов.

В соответствии с п.2 ст.165 НК РФ указанные в данном пункте документы представляются налогоплательщиком для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов.

Пунктом 3 ст.172 НК РФ установлено, что вычет сумм налога , предусмотренных ст.171 НК РФ в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в п.1 ст.164 НК РФ производится только при представлении в налоговые органы документов, предусмотренных ст.165 НК РФ.

Таким образом, взаимозависимость права налогоплательщика-экспортера на применение налоговой ставки 0 процентов и иного его права - на применение налоговых вычетов выражается в следующем: отказ налогоплательщику в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по операции реализации товаров, в отношении которой заявлен вычет по декларации по налоговой ставке 0 процентов, автоматически лишает его права на такой вычет (возмещение) в силу правил пункта 1 статьи 165 и пункта 3 статьи 172 НК РФ.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.10.04 N 4356/04.

Поскольку Общество не выполнило установленные Налоговым кодексом Российской Федерации требования для подтверждения права на применение ставки 0 процентов по операции реализации товаров на экспорт, Инспекция признала необоснованным применение Обществом налоговых вычетов в сумме 1 766 177 руб, что в свою очередь повлекло доначисление налога в размере 146669 руб.

На основании ч. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 174 НК РФ уплата НДС по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ.

Учитывая выводы суда апелляционной инстанции о правомерном отказе в применении налоговых вычетов по экспортным операциям в сумме 1 766 177 руб. по декларации за август 2007 г., суд считает обоснованным доначисление Инспекцией НДС в размере 146669 по сроку уплаты 20.09 07 г.

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку у Общества не возникло обязанности по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 4468248 , то в его действиях отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ - неуплата или неполная уплата сумм налога в указанном размере в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

С учетом положений ст. 75, 122 НК РФ, суд апелляционной инстанции считает обоснованным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности за неуплату НДС по сроку 20.09.07 г. в сумме 29 333,80 руб. (146 669 х 20%), начисления пени по НДС в сумме 8949,75 руб. (136 дней *0,0333%*146669+46дней *0,0342%*146669).

В остальной части решение Инспекции от 20.03.2008г. N 1023 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" по вышеуказанным основаниям не соответствует требования Налогового кодекса РФ и подлежит признанию недействительным, поскольку Инспекция не представила доказательств фактического осуществления Обществом операций по реализации товаров на экспорт, которые признавались бы объектом обложения НДС.

С учетом указанных выводов суда апелляционной инстанции обжалуемое решение суда первой инстанции в части признании частично недействительным решения Инспекции от 20.03.2008 г. N 1023 подлежит изменению, а требования Общества удовлетворению в части признания недействительным решения Инспекции от 20.03.2008г. N1023 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 893649, 20 руб. ( 922983-29333, 80), в части начисления пени в сумме 318916,66 руб. руб.(327866,41-8949,75), в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4468248 по сроку 20.08.2007 г.

Поскольку Общество, в свою очередь, не представило доказательств соблюдения им всех требований п. 2 ст. 165 НК РФ и Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между РФ и Республикой Беларусь при представлении в Инспекцию пакета документов в подтверждение обоснованности применения ставки НДС 0% и налоговых вычетов по экспортным операциям, заявленным в налоговой декларации за август 2007 года (раздел 5), то в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным полностью решения налоговой инспекции N 28/188 от 20.03.2008г. "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" судом первой инстанции правомерно отказано.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченная по квитанции N 7011 от 12.09.08г., с учетом выводов суда апелляционной инстанции о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы Общества в силу ст.110 АПК РФ подлежит отнесению на Инспекцию.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Втормет-Запад" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 25.08.2008г. по делу N А48-2413/08-6 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области N1023 от 20.03.2008 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 290 192руб. .(пункт1); в части начисления пени в сумме 103 654, 15 руб. (пункт 2), в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1450958 руб. по сроку уплаты 20.08.2007 г. .(подпункт 3.1 пункта1) изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области N1023 от 20.03.2008г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части в части взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 893649, 20 руб.(пункт1); в части начисления пени в сумме 318916,66 руб. (пункт 2); в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 4468248 по сроку 20.08.2007 г.(подпункт 3.1 пункта1) как не соответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества "Втормет-Запад".

В остальной части решение Арбитражного суда Орловской области от 25.08.2008г. по делу N А48-2413/08-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Втормет-Запад" без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области, находящейся по адресу: г. Орел, ул. Мопра, д. 24, в пользу Закрытого акционерного общества "Втормет-Запад" расходы по государственной пошлине в сумме 1000 руб.

На взыскание госпошлины выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

В.А. Скрынников Т.Л. Михайлова