Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2009 г. N 19АП-3415/09

05 августа 2009 г.

Дело N А48-460/2009

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Андреещевой Н.Л.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ОАО "Орелоблгаз" в лице треста "Орелгоргаз": Коренева В.А, начальник юридического отдела, доверенность N 124 от 26.12.2008 г., паспорт серии 5403 N 768487 выдан Советским РОВД г. Орла 07.08.2004 г.; Федцова И.А., заместитель генерального директора по финансовым и экономическим вопросам, доверенность N 28 от 17.03.2009 г., паспорт серии 5402 N 418954 выдан Советским РОВД г. Воронежа 02.11.2002 г.; Азаров В.В., представитель, доверенность N 2 от 11.01.2009 г., паспорт серии 5403 N 591654 выдан Советским РОВД г. Орла 17.09.2003 г.;

от МУПП "Орелгортеплоэнерго": Вехотин А.С., заместитель начальника юридического отдела, доверенность N 18 от 15.04.2009 г., паспорт серии 5406 N 977598 выдан отделением УФМС России по Орловской области в Северном районе г. Орла 14.05.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Орелтеплоэнерго" на решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2009 г. по делу N А48-460/2009 (судья Гайдукова Л.Н.) по иску открытого акционерного общества "Орелоблгаз" в лице треста "Орелгоргаз", г. Орел к муниципальному унитарному производственному предприятию "Орелтеплоэнерго", г. Орел, о взыскании 8 310 062 руб. 29 коп,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Орелоблгаз" в лице треста "Орелгоргаз" (далее - ОАО "Орелоблгаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к открытому акционерному обществу "Орелгортеплоэнерго" (далее - ОАО "Орелтеплоэнерго", ответчик) о взыскании 5 816 583 руб. 09 коп. основного долга за услуги по транспортировке природного газа (с учетом уточнений в порядке ст.ст. 48-49 АПК РФ).

Решением от 08.05.2009 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил заявленные требования истца.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "Орелтеплоэнерго" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе указало на то обстоятельство, что в соответствии с заключенным договором транспортировки природного газа и дополнительным соглашением перерасчет тарифа не предусмотрен. Также считает, что суд первой инстанции не дал должной правовой оценки письму ФСТ России N 9-305 от 28.04.2009 г., в соответствии с которым ОАО "Орелтеплоэнерго" подлежит отнесению к группе с объемом потребления от 10 до 100 млн. куб.м. в год.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы от ОАО "Орелоблгаз" поступил отзыв (с учетом дополнения) на апелляционную жалобу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, данное общество просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указало что ответчик, в связи с потреблением газа в объеме, превышающем установленный для его группы, стал относиться к другой группе потребления. Полагает, что перерасчет тарифа не может рассматриваться как одностороннее изменение условий договора.

В дополнении к отзыву ссылалось на то, что воля сторон при заключении договора была направлена на установление метода расчета стоимости услуг исходя из фактического объема транспортировки газа.

Судебная коллегия, с целью соблюдения принципа состязательности и равноправия сторон, руководствуясь ст.ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявила перерыв в судебном заседании до 16 час. 00 мин. 31.07.2009 г. для ознакомления представителя ОАО "Орелгортеплоэнерго" с поступившим дополнением к отзыву.

После перерыва, в 16 час. 00 мин. 31.07.2009 г. судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

В судебном заседании представитель ОАО "Орелгортеплоэнерго" доводы апелляционной жалобы поддержал. Считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Орелоблгаз" в лице треста "Орелгоргаз" возражали на доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Орелгортеплоэнерго" без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "Орелоблгаз" в лице треста "Орелгоргаз" (газораспределительная организация - ГРО) и МУПП "Орелгортеплоэнерго" (Заказчик - правопредшественник ответчика) 01.01.2007 г. был заключен договор транспортировки природного газа N О0539/34ТР, по условиям которого газораспределительная организация обязуется осуществлять транспортировку природного газа Заказчику, поставляемого Поставщиками согласно заключенным Заказчиком договорам поставки природного газа, по газораспределительной сети, находящейся в собственности газораспределительной организации или на иных законных основаниях, а Заказчик обязуется оплатить газораспределительной организации услуги по транспортировке газа в соответствии с действующими тарифами. Договор заключен в редакции протокола разногласий от 24 января 2007 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, планируемые объемы транспортируемого газа определяются Сторонами на основании потребности Заказчика, заявленной в настоящем договоре в форме таблицы.

Договором стороны согласовали объемы потребления природного газа на 2007 год в размере 92 000 тыс.мi.

Пунктом 5.1 договора установлено, что тариф на услуги по транспортировке газа утверждается Федеральной службой по тарифам России.

Пунктом 8.1 договора установлен срок его действия: с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года.

На основании пункта 8.2 договора сторонами определена автоматическая пролонгация договора на каждый следующий календарный год при отсутствии уведомления о намерении прекратить срок действия договора, направленное за 30 дней до истечения его срока действия стороной, намеренной прекратить договорные отношения, другой стороне.

01.10.2007 г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору, в котором определены договорные объемы потребления поставляемого газораспределительной организацией Заказчику природного газа в 2008 году - 101 950 тыс.мi с помесячной разбивкой: январь - 16 218,7 тыс.мi, февраль - 15 015,3 тыс.мi, март - 14 176 тыс.мi, апрель - 7 738,9 тыс.мi, май - 2 063,8 тыс.мi, июнь - 2 547,3 тыс.мi, июль - 2 553,8 тыс.мi, август - 2 515,6 тыс.мi, сентябрь - 2 530,6 тыс.мi, октябрь - 9 443,8 тыс.мi, ноябрь - 12 052,8 тыс.мi, декабрь 15 093,4 тыс.мi.

За период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. включительно истец поставил ответчику, а ответчик принял природный газ в объеме 98 762,5 тыс.мi, что подтверждается имеющимися в деле актами выполненных работ (услуг): N 2847 от 31 января 2008 года в объеме 15 080,170 тыс.мi, N 2832 от 31.01.2008 г. в объеме 1 453,830 тыс.мi, N 6 226 от 29.02.2008 г. в объеме 13 817,710 тыс.мi, N 6227 от 29.02.2008 г. в объеме 1 312,290 тыс.мi, N 9085 от 31.03.2008 г. в объеме 11 428,282 тыс.мi, N 9087 от 31.03.2008 г. в объеме 1 190,518 тыс.мi, N 11606 от 30.04.2008 г. в объеме 6 264,764 тыс.мi, N 11607 от 30.04.2008 г. в объеме 775,236 тыс.мi, N 14578 от 31.05.2008 г. в объеме 2 467,584 тыс.мi, N 14568 от 31.05.2008 г. в объеме 421,416 тыс.мi, N 16388 от 30.06.2008 г. в объеме 2 172,522 тыс.мi, N 16389 от 30.06.2008 г. в объеме 391,478 тыс.мi, N 18612 от 31.07.2008 г. в объеме 1 765,773 тыс.мi, N 18613 от 31.07.2008 г. в объеме 314,827 тыс.мi, N 20346 от 31.08.2008 г. в объеме 1 966,673 тыс.мi, N 20347 от 31.08.2008 года в объеме 345,827 тыс.мi, N 22731 от 30.09.2008 г. в объеме 411,496 тыс.мi, N 22730 от 30.09.2008 г. в объеме 2 485,504 тыс.мi, N 25249 от 31.10.2008 г. в объеме 8 688 тыс.мi, N 27690 от 30.11.2008 г. в объеме 11 554 тыс.мi, N 30041 от 31.12.2008 г. в объеме 14 454,600 тыс.мi.

Ответчик подписал акты выполненных работ, выразив "особое мнение" - принято к оплате по тарифу 146,19 руб./1000 куб.м.

Таким образом, ответчиком в течение 2008 года помесячно были допущены следующие отклонения в согласованном объеме потребления поставляемого истцом природного газа: январь - перерасход в объеме 315,30 тыс.мi, февраль - перерасход в объеме 114,70 тыс.мi, март - невыборка в объеме 1 557,20 тыс.мi, апрель - невыборка в объеме 698,90 тыс.мi, май - перерасход в объеме 825,20 тыс.мi, июнь - перерасход в объеме 16,70 тыс.мi, июль - невыборка в объеме 473,20 тыс.мi, август - невыборка в объеме 203,10 тыс.мi, сентябрь - перерасход в объеме 366,40 тыс.мi, октябрь - невыборка объеме 755,80 тыс.мi, ноябрь - невыборка в объеме 498,80 тыс.мi, декабрь - невыборка в объеме 638,80 тыс.мi.

Общий объем недопотребленного ответчиком природного газа за 2008 год составил 3 187,50 тыс.мi.

По мнению истца, ответчик не исполнил в полном объеме обязательство по оплате услуг по транспортировке природного газа за декабрь 2008 года, предусмотренное пунктами 5.4, 5.6 договора транспортировки природного газа N О0539/34ТР от 01.01.2007 г. ответчик в соответствии с пунктом 1 Дополнительного соглашения от 01 октября 2007 года к указанному договору был отнесен к объемной группе с порядковым номером 2 (свыше 100 млн. куб.м. в год) и расчеты за транспортировку природного газа осуществлял по тарифу 146,19 руб. за 1 000 куб.м. без НДС.

Согласно правовой позиции истца, ответчиком за 2008 год было потреблено 9 8762,5 тыс.мi газа, что свидетельствует о том, что ответчик не вошел в объемную группу с порядковым номером 2 (свыше 100 млн. куб.м. в год), поэтому на основании пункта 43 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 17 сентября 2008 года N 172-э/4, "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 4 сентября 2007 года N 223-э/2 и "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 15 августа 2006 года N 186-э/3 ответчик был отнесен по итогам года в декабре 2008 года к группе с более высоким порядковым номером и истцом был произведен перерасчет тарифа на транспортировку природного газа за декабрь 2008 года, в результате чего долг ответчика за декабрь 2008 года составил 5 816 583 руб. 09 коп.

В связи с неоплатой указанной задолженности, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, в полном объеме удовлетворяя заявленные требования, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, Федеральным законом N 69-ФЗ от 31.03.1999 года "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - ФЗ N 69-ФЗ), Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям (утв. приказом Федеральной службы по тарифам от 15.08.2006 г. N 186-э/3), Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям (утв. приказом Федеральной службы по тарифам от 04.09.2007 г. N 223-э/ 2), ст. 69 АПК РФ.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

По своей правовой природе между сторонами сложились правоотношения по оказанию услуг в области газоснабжения.

Данная сфера правоотношений получила свое нормативно-правовое регулирование в Федеральном законе N 69-ФЗ от 31.03.1999 года "О газоснабжении в Российской Федерации" (ФЗ N 69-ФЗ).

В соответствии со ст. 8 ФЗ N 69-ФЗ, Правительство Российской Федерации в области газоснабжения осуществляет свои полномочия в соответствии с Федеральным законом "О Правительстве Российской Федерации", в том числе устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке по газотранспортным и газораспределительным сетям.

Статьей 18 ФЗ N 69-ФЗ установлено, что поставки газа производятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

На основании ст. 21 ФЗ N 69-ФЗ, государственное регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа, отнесенные Федеральным законом "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий, осуществляет федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В соответствии со ст. 23 ФЗ N 69-ФЗ, федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов утверждает тарифы на услуги организаций - собственников газораспределительных систем по транспортировке газа и порядок их применения. Указанные тарифы могут быть дифференцированы с учетом экономических и социальных условий газоснабжения частей территорий субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Положения "О федеральной службе по тарифам", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 332 от 30.06.2004 г., федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

Пунктом 5.2 Положения "О федеральной службе по тарифам" определено, что Федеральная служба по тарифам, во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности, в число которых входят Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Во исполнение Основных положений формирования государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 г. N 1021, Федеральная служба по тарифам утверждает "Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", которыми определяются принципы регулирования и расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, а также особенности их применения на территории Российской Федерации.

В период заключения договора транспортировки природного газа N О0539/34ТР от 01.01.2007 г., нормативно-правовое регулирование и расчет тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям осуществлялись на основании "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 15.08.2006 г. N 186-э/3.

В соответствии с пунктом 3.1 договора транспортировки природного газа N О0539/34ТР от 01.01.2007 г. планируемый объем транспортируемого газа в 2007 году составил 92 000 тыс.мi.

В соответствии пунктом 12 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 15.08.2006 г. N 186-э/3 (далее - Методические указания N 186-э/3) ответчик был отнесен ко 2-ой группе конечных потребителей с объемом потребления от 10 до 100 млн. мi в год включительно.

Объемы транспортируемого в 2008 году газа согласованы сторонами в дополнительном соглашении N 1 к договору от 01.10.2007 г.

В период возникновения спорных взаимоотношений применению подлежат "Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам от 04.09.2007 г. N 223-э/ 2 (далее - Методические указания N 223-э/2).

Пунктом 13 Методических указаний N 223-э/2 установлено, что отнесение конечных потребителей (кроме населения) к группам, по которым дифференцируется тариф на транспортировку, осуществляется исходя из:

- годового договорного объема транспортировки газа данному конечному потребителю по всем договорам транспортировки (в случае их отсутствия по всем договорам поставки) через газораспределительные сети данной ГРО с учетом заключенных до начала периода поставки газа дополнительных соглашений;

- фактического объема поставки газа через газораспределительные сети данной ГРО в предыдущем году (в случае, если договоры транспортировки (поставки) заключены не на полный год), либо в пересчете на год в случае отсутствия данных по потреблению за полный год.

В соответствии с пунктом 41 Методических указаний N 223-э/2, расчет стоимости услуг за транспортировку газа может производиться исходя из как фактического, так и договорного объема транспортировки, указанного в договоре транспортировки. Также возможно одновременное сочетание указанных методов расчета стоимости услуг. В целях предотвращения возникновения возможных конфликтных ситуаций между потребителем услуг и ГРО в договоре транспортировки (здесь и далее - в случае, если ГРО является поставщиком газа конечным потребителям, то в договоре поставки) рекомендуется указывать конкретный метод расчета стоимости услуг за транспортировку газа. При этом если иное не указано в договоре транспортировки, расчет стоимости услуг за транспортировку газа производится исходя из ее договорного объема.

Ответчик в письменном отзыве на исковое заявление ссылался на применение к спорным правоотношениям пункта 43 Методических указаний N 223-э/2, в котором устанавливается, что в случае заключения после начала оказания услуг дополнительных соглашений к договору транспортировки об уменьшении или увеличении объемов транспортировки газа по газораспределительным сетям производится перерасчет ежемесячного объема газа, исходя из которого производится расчет стоимости услуг за транспортировку газа, исходя из скорректированного дополнительным соглашением объема транспортировки газа начиная с месяца, в котором было заключено дополнительное соглашение.

Однако данный довод ответчика обоснованно был отвергнут судом первой инстанции, так как к спорным правоотношениям данный пункт неприменим в связи с тем, что дополнительных соглашений, регулирующих изменение объемов транспортируемого газа, между сторонами не заключалось.

Пунктом 46 Методических указаний N 223-э/2 определено, что в случае если фактический объем транспортировки газа конечному потребителю в течение года по всем договорам транспортировки (поставки) через газораспределительные сети данной ГРО выходит за объемные пределы группы, к которой он был первоначально отнесен, кроме случая, когда это происходит вследствие несанкционированного перебора газа потребителем, указанный конечный потребитель относится к другой группе (отнесение к группе с более высоким порядковым номером возможно только по итогам года, а с меньшим порядковым номером - в месяц превышения верхней границы объемного диапазона группы, к которой первоначально был отнесен конечный потребитель).

Согласно приложению к Методическим указаниям N 223-э/2, ответчик при объеме транспортируемого газа 101 950 тыс.мi был отнесен ко 2-ой группе конечных потребителей с тарифом 196,10 руб. за 1 000 мi.

На основании Приказа N 417-э/4 от 07.12.2007 г. ФСТ "Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО "Орелоблгаз" и размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям газа ООО "Орелрегионгаз", а также Приказа N 502-з/24 от 18.12.2007 г. ФСТ "О внесении изменений и дополнений в приказ ФСТ от 07 декабря 2007 года N 417-э/4 "Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО "Орелоблгаз" и размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям газа ООО "Орелрегионгаз", ответчик, отнесенный ко 2-ой группе конечных потребителей с объемом потребления свыше 100 млн. куб.м/год, обязан оплачивать услуги по транспортировке газа исходя из тарифа 146,19 руб. за 1 000 куб.м.

Согласно статье 17 ФЗ N 69-ФЗ, для финансирования программ газификации жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных организаций, расположенных на территориях субъектов Российской Федерации, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, могут быть введены специальные надбавки к тарифам на транспортировку газа газораспределительными организациями.

На основании данного положения закона, в тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям для всех групп потребителей (кроме населения), включена специальная надбавка в размере 20,06 руб./1 000 куб.м. и дополнительные налоги, возникшие от ее введения в размере 6,33 руб./1 000 куб.м.

К спорным правоотношениям подлежат применению также "Методические указания по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам от 17 сентября 2008 года N 172-э/4 (далее - Методические указания N 172-э/4).

Пункт 38, определяющий расчет стоимости услуг по транспортировке газа, Методических указаний N 172-э/4 аналогичен пункту 41 Методических указаний N 223-э/2.

Нормативно-правовое регулирование перерасчета тарифов на услуги по транспортировке газа пункта 46 Методических указаний N 223-э/2 аналогично содержанию пункта 43 Методических указаний N 172-э/4, в котором определена формула перерасчета тарифа за транспортируемый газ.

Пунктом 4.1 договора транспортировки природного газа N О0539/34ТР от 01.01.2007 г. определено, что количество транспортируемого ГРО Заказчику газа определяется Поставщиком по показаниям контрольно-измерительных приборов учета.

В соответствии с пунктом 4.2 договора актирование количества транспортируемого газа производится не позднее 5-го числа месяца, следующего за месяцем транспортировки. Акты выполненных работ (услуг) служат основанием для осуществления расчетов с ГРО.

Порядок расчетов определен пунктом 5.5 договора, который устанавливает, что в случае, если расчетами, произведенными на основании акта выполненных работ (услуг), оформленного Сторонами, будет установлена разница между стоимостью услуг за фактически оттранспортированный газ и суммой платежей за расчетный период, то сумма переплаты, при отсутствии задолженности, учитывается в следующем периоде. При наличии задолженности за услуги по транспортировке за предыдущий период, ГРО (его трест) вправе засчитать оплату за текущий период в счет погашения задолженности.

Таким образом, данный пункт договора закрепляет варианты перерасчетов ответчика с истцом в случае возникновения разницы между стоимостью оттранспортированного газа и фактически оплаченного.

Следовательно, определение стоимости услуг по транспортировке газа ответчику в течение 2008 года производилось исходя из фактического объема транспортируемого газа, который в 2008 году составил 98 762,5 тыс.мi.

В материалах дела имеются письма Федеральной службы по тарифам N 9-180 от 18.03.2009 г. и N 9-305 от 28.04.2009 г., из системного содержания которых следует, что перерасчет тарифов за фактически потребленный газ должен быть произведен при наличии факта выхода потребителя за объемные пределы группы, к которой он был первоначально отнесен.

Федеральная служба по тарифам в письме N 9-305 от 28.04.2009 г., проанализировав представленные истцом документы, в частности пункты 4.1, 4.2, 5.5 договора N О0539/34ТР и дополнительного соглашения к нему, сделала вывод о том, что определение стоимости услуг ответчику в течение 2008 года производилось по фактическому объему транспортировки природного газа, при этом фактический объем транспортировки природного газа ответчика в 2008 году составил 98,7625 млн. куб.м.; в соответствии с Методическими указаниями N 223-э/2, исходя из фактического объема транспортировки природного газа за 2008 год, ОАО "Орелгортеплоэнерго" подлежит отнесению к группе с объемом потребления от 10 до 100 млн. куб.м в год, поэтому истец, с учетом фактического объема транспортировки природного газа за 2008 год, должно произвести для данного конечного потребителя перерасчет стоимости услуг по транспортировке природного газа.

На основании вышеизложенного суд считает обоснованным довод истца о правомерности отнесения ответчика к группе конечных потребителей с объемом фактического потребления от 10 до 100 млн. куб.м в год и проведении соответствующего перерасчета.

Перерасчет должен быть произведен по 2008 году исходя из тарифа в размере 196,10 руб./1 000 куб.м., установленного приказами N 417-э/4 от 07 декабря 2007 года и N 502-з/24 от 18 декабря 2007 года Федеральной службы по тарифам для группы конечных потребителей с объемом фактического потребления от 10 до 100 млн. куб.м в год или по месяцу декабря 2008 года по формуле, приведенной в пункте 46 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 4 сентября 2007 года N 223-э/2 и пункте 43 "Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям", утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 17 сентября 2008 года N 172-э/4.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что не дал должной правовой оценки письму ФСТ России N 9-305 от 28.04.2009 г., не могут быть признаны состоятельными.

Исходя из установленного тарифа (196,10 руб. за транспортировку 1000 куб.м. газа) истец оказал ответчику услуги на сумму 22 583 444 руб. 97 коп. (196,10 руб. х 98 762 500 куб.м х 1,18 (18 % НДС).

Ответчик оплатил истцу за транспортировку газа в 2008 году 17 036 946 руб. 06 коп.

Сумма долга ответчика по 2008 году составляет 5 816 498 руб. 91 коп. и именно данная сумма предъявлена истцом к взысканию.

Тариф за транспортировку, применяемый к объему транспортировки газа в месяце отнесения конечного потребителя к другой объемной группе рассчитывается по формуле, приведенной в пункте 46 Методических указаний N 223-э/2 и пункте 43 Методических указаний N 172-э/4.

С учетом того, что ответчик стал относиться к другой объемной группе потребителей услуг в декабре 2008 года, истец правомерно произвел перерасчет тарифа по формуле, приведенной в методических указаниях.

Судебная коллегия проверила расчет истца и признала его обоснованным на основании следующего.

Согласно данному расчету, тариф за транспортировку газа в декабре 2008 года составляет 487,21 руб.

Истец в соответствии с актом выполненных работ (услуг) N 30041 от 31. 12.2008 г. оказал ответчику услуги по транспортировке газа в количестве 14 454,600 тыс. куб.м, что не оспаривается сторонами.

Стоимость оказанных истцом услуг по тарифу 487,21 руб. в декабре 2008 года составила 8 310 062 руб. 29 коп. (с НДС 18%), 7 042 425 руб. 67 коп. (без НДС 18%). Ответчик оплатил истцу платежным поручением N 000267 от 04.02.2009 г. сумму в размере 2 493 479 руб. 21 коп. за транспортировку природного газа в декабре 2008 года.

Сумма долга ответчика за декабрь 2008 года составила 5 816 583 руб. 08 коп. (8 310 062 руб. 29 коп. - 2 493 479 руб. 21 коп. = 5 816 583 руб. 08 коп.).

При таких обстоятельствах требования ОАО "Орелоблгаз" в части взыскания суммы основного долга являются обоснованными и законно удовлетворены судом первой инстанции.

Довод заявителя жалобы, ранее упоминавшийся и в суде первой инстанции, о том, что преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела имеют следующие судебные акты: решение Арбитражного суда Орловской области от 26.05.2008 г. по делу N А48-717/08-12, определение Арбитражного суда Орловской области от 17.03.2009 г. по делу N А48-2188/08-3, определение Арбитражного суда Орловской области от 02.03.2009 г. по делу N А48-3047/08-7, определение Арбитражного суда Орловской области от 02.03.2009 г. по делу N А48-3004/08-7, определение Арбитражного суда Орловской области от 31.10.2008 г. по делу N А48-4053/08-15, определение Арбитражного суда Орловской области от 21.01.2009 г. по делу N А48-4997/2008, не может быть признан состоятельным.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании ч. 3 ст. 151 АПК РФ, в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Предметом рассмотрения спора по делу Арбитражного суда Орловской области N А48-717/08-12 является взыскание разницы между оплатой произведенной ответчиком за транспортируемый газ в январе 2008 года по тарифу 146,19 руб./1000 куб.м., и суммой, начисленной истцом по тарифам для потребителей с объемами потребления от 10 до 100 млн. куб.м в год и до 10 млн. куб.м в год в связи с мероприятиями по приобретению ответчиком и введению в эксплуатацию дополнительных источников потребления транспортируемого газа - котельных. Таким образом, дело N А48-717/08-12 и настоящее дело имеют различные предмет и основания иска.

Из представленных в материалы дела исковых заявлений N 1176 от 02.06.2008 г., N 1402 от 03.07.2008 г., N 1608 от 22.07.2008 года, N 1784 от 21.08.2008 г., N 2120 от 24.09.2008 г., N 2551 от 18.11.2008 г., а также вынесенных по ним определений о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска, не следует наличие оснований, аналогичных основаниям, обосновывающим заявленные истцом в рамках рассмотрения настоящего дела требования.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в соответствии с заключенным договором транспортировки природного газа и дополнительным соглашением перерасчет тарифа не предусмотрен, не может быть признан состоятельным.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора и понуждение к заключению договора не допускается.

Без каких-либо разногласий сторонами был согласован п. 5.1 договора, в котором указано, что тариф на услуги по транспортировке газа утверждается ФСТ России. Именно данным учреждением были утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО "Орелоблгаз" на 2008 год, а также формула перерасчета этих тарифов в случае выхода конечного потребителя за объемные пределы группы потребителей, к которой он был первоначально отнесен. Исходя из этого, перерасчет, произведенный истцом, соответствует как условиям договора, так и законодательству в сфере газоснабжения.

Также судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на то, что воля сторон была направлена на установление метода расчета стоимости услуг, исходя из фактического объема оттранспортированного газа.

Данные выводы подтверждаются согласованной редакцией п.п. 5.4 - 5.6 заключенного между сторонами договора, т.к. порядок определения сумм денежных средств, подлежащих перечислению, состоит из авансового платежа (50 %) и оплаты по результатам подписанного акты выполненных работ (50 %).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, заявитель апелляционной жалобы не доказал обстоятельства, положенные в основание своей апелляционной жалобы.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1 000 руб. относятся на заявителя и возврату или возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2009 г. по делу N А48-460/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Орелтеплоэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.Л. Андреещева А.С. Яковлев