Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 19АП-490/09

27 мая 2009 г.

Дело N А48-3923/08-8

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13.04.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.05.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Миронцевой Н.Д.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла: Балашовой Е.В. - специалиста 1 разряда юридического отдела по доверенности N 29 от 04.06.2008, паспорт 54 02 414407 выдан Свердловским РОВД Орловской области 26.08.2002 г.;

от ИП Леонова А.М.: Ланцовой Ю.Л - представителя по доверенности N 2 от 13.03.2009, паспорт серия 54 07 010536 выдан Отделением УФМС России по Орловской области в Железнодорожном районе города Орла 23.08.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Леонова Александра Михайловича и Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла на решение Арбитражного суда Орловской области от 23 декабря 2008 года по делу N А48-3923/08-8 (судья Володин А.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Леонова А.М. к Инспекции ФНС России по Заводскому району г.Орла о признании частично недействительным решения N 28 ДСП от 30.06.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Леонов Александр Михайлович (далее - ИП Леонов А.М., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла (далее - ИФНС России по Заводскому району г. Орла, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2008г. N 28 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

-п.п. 1 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 15 177,80 руб.;

-п.п. 2 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату единого социального налога за 2005-2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 7184,76 руб.;

-п.п. 3 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 13 566,20 руб.;

-п.п. 4 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в размере 30 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня, - в сумме 72 172,90 руб.;

-п.п. 5 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в размере 30 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня, - в сумме 28 902,44 руб.;

- п.п. 6 п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в размере 30 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 % суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня, - в сумме 108 972,20 руб.;

-п.п. 1 п. 2 в части начисления налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 41 953 руб.;

-п.п. 2 п. 2 в части начисления налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 33 936 руб.;

-п.п. 3 п. 2 в части начисления единого социального налога за 2005 г. в сумме 19 786,92 руб.;

-п.п. 4 п. 2 в части начисления единого социального налога за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.;

-п.п. 5 п. 2 в части начисления налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 20 803 руб.;

-п.п. 6 п. 2 в части начисления налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 68 871 руб.;

-п.п. 1 п. 3 в части начисления пеней по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в сумме 15 258,16 руб.;

-п.п. 2 п. 3 в части начисления пеней по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в сумме 20 168,50 руб.;

-п.п. 3 п. 3 в части начисления пеней по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в сумме 31 021,70 руб.;

-п. 4.1 в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций, указанные в п. 1 решения в общей сумме 460 059,92 руб.;

-п. 4.2 в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченных налогов, указанные в п. 2 решения в размере 197 922,74 руб.;

-п. 4.3 в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании, суммы пеней, указанные в п. 3 решения в размере 29 439,45 руб. (с учетом уточнений).

Также Предприниматель просил уменьшить штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ, начисленный решением Инспекции от 30.06.2008г. N 28 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", мотивируя это наличием смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, не учтенных при принятии оспариваемого решения.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 23.12.08 г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 30.06.2008г. N 28 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признаны недействительным в части:

- п.п. 1 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 15 177,80 руб.;

- п.п. 2 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату единого социального налога за 2005-2006 гг. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 7184,76 руб.;

- п.п. 3 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 13 566,20 руб.;

- п.п. 4 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 72 172,90 руб.;

- п.п. 5 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 28902,44 руб.;

- п.п. 6 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 108 972,20 руб.;

-п.п. 1 п. 2 по начислению налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 41 953 руб.;

-п.п. 2 п. 2 по начислению налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 33 936 руб.;

-п.п. 3 п. 2 по начислению единого социального налога за 2005 г. в сумме 19 786,92 руб.;

-п.п. 4 п. 2 по начислению единого социального налога за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.;

-п.п. 5 п. 2 по начислению налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 20 803 руб.;

-п.п. 6 п. 2 по начислению налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 68 871 руб.;

-п.п. 1 п. 3 по начислению пеней по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в сумме 15 258,16 руб.;

-п.п. 2 п. 3 по начислению пеней по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в сумме 20 168,50 руб.;

-п.п. 3 п. 3 по начислению пеней по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в сумме 31 021,70 руб.;

-п. 4.1 по предложению уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций, указанные в п. 1 решения в общей сумме 460 059,92 руб.;

-п. 4.2 по предложению уплатить в срок, указанный в требовании, суммы неуплаченных налогов, указанные в п. 2 решения в размере 197 922,74 руб.;

-п. 4.3 по предложению уплатить в срок, указанный в требовании, суммы пеней, указанные в п. 3 решения в размере 29 439,45 руб.

В удовлетворении заявления об уменьшении размера штрафов, начисленных решением Инспекции ФНС России по Заводскому району г. Орла от 30.06.2008г. N 28 ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", ИП Леонову А.М. отказано.

Предприниматель, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования о снижении начисленных Инспекцией штрафных санкций.

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно отказано Предпринимателю в применении смягчающих налоговую ответственность обстоятельств и уменьшении размера начисленных штрафных санкций.

Указывает на наличие смягчающих обстоятельств, таких как совершение правонарушения впервые, тяжелое материальное положение, нахождение на иждивении трехлетнего сына.

Считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на постановление ФАС ЦО от 21.09.2007г. по делу N А23-415/07А-14-27, поскольку указанное постановление является частным случаем и не может быть применено в рамках настоящего дела.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу Предпринимателя Инспекция возражала против доводов апелляционной жалобы, указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Предпринимателем части.

Инспекция также не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В апелляционной жалобе Инспекция выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о ведении Предпринимателем раздельного учета операций, облагаемых ЕНВД и по общей системе налогообложения.

Инспекция указывает, что на момент вынесения оспариваемого решения Инспекция не располагала данными, позволяющими установить наличие у Предпринимателя раздельного учета, Предприниматель не заявлял о своем желании восстановить раздельный учет.

Указывает, что на проверку книги учета доходов и расходов за 2005-2006 гг., книги покупок и продаж представлены не были.

По мнению Инспекции суда первой инстанции неправомерно принял во внимание документы , представленные Предпринимателем непосредственно в судебное заседание, которые не представлялись в ходе проведения проверки налоговому органу.В связи с чем Инспекция считает, что Предпринимателем не был соблюден предусмотренный НК РФ досудебный порядок урегулирования спора.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что представленные документы подтверждают факт ведения Предпринимателем раздельного учета.

В представленных дополнениях к апелляционной жалобе Инспекция указывает на необоснованность доводов Предпринимателя о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, при этом Инспекция ссылается на то, что противоправное поведение Предпринимателя не прекращено на настоящий момент; указанные Предпринимателем смягчающие обстоятельства не находятся в причинно-следственной связи с совершенными правонарушениями; доход, получаемый Предпринимателем, в 7 раз превышает величину прожиточного минимума для Орловской области.

Также Инспекция указывает, что удовлетворяя уточненные требования Предпринимателя, суд первой инстанции не проверил расчет сумм налогов и штрафов, подлежащих признанию недействительным, в связи с чем решение Инспекции по суммам штрафных санкций признано судом первой инстанции в большем размере, чем суммы штрафов, приходящиеся на признанные судом необоснованными доначисления налогов.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу Инспекции Предприниматель возражал против доводов апелляционной жалобы, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части.

Впоследствии Предприниматель представил дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, одновременно уточнив требования апелляционной жалобы, в соответствии с которыми Предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.08 г. N 28 ДСП в следующей части:

- п.п. 2 п. 2 по начислению НДФЛ за 2006 г. в сумме 33 936 руб.;

- п.п. 4 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 72 172,90 руб.;

- п.п. 4 п. 2 по начислению ЕСН за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.;

- п.п. 5 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по ЕСН за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 28 902,44 руб.;

и принять в названной части новый судебный акт, которым признать недействительным решения Инспекции от 30.06.08 г. N 28 ДСП в следующей части:

- п.п. 2 п. 2 по начислению НДФЛ за 2006 г. в сумме 36 512,24 руб.;

- п.п. 4 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 88 499,65 руб.;

- п.п. 4 п. 2 по начислению ЕСН за 2006 г. в сумме 17 318,80 руб.;

- п.п. 5 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по ЕСН за 2005-2006 гг. в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, в виде штрафа в сумме 42 167,69 руб.;

отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения требований Предпринимателя о снижении штрафных санкций, доначисленных решением Инспекции от 30.06.08 г. N 28 ДСП, принять по делу новый судебный акт в указанной части с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств;

в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Также Предпринимателем представлен расчет налогов, пени и штрафов, приходящихся на установленные судом первой инстанции показатели налоговой базы по спорным налогам.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению полностью.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: единого налога на вмененный доход, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, соблюдения валютного законодательства, налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., по результатам проверки составлен акт от 03.06.2008г. N 25.

Рассмотрев акт, материалы выездной налоговой проверки, Инспекцией принято решение N 28 ДСП от 30.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 23 507,20 руб.,

п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в сумме 13 676,00 руб.,

п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 25 258,80 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 136 346,30 руб., за непредставление декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 78 972,80 руб., за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 415 403 руб.

Пунктом 2 решения Инспекция предложила Предпринимателю уплатить НДФЛ в сумме 117 536 руб., ЕСН в сумме 68 380 руб., НДС в сумме 212 494 руб.

Пунктом 3 решения Предпринимателю начислены пени по НДФЛ в сумме 21 765,97 руб., по ЕСН в сумме 12 642,90 руб., по НДС в сумме 61 478,94 руб.

Основанием для привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности и доначисления ему соответствующих сумм налогов и пеней послужило неправомерное применение Предпринимателем в 2005-2006 гг. системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД при осуществлении бытовых услуг по ремонту бытовых электрических изделий юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. В связи с этим Инспекцией по результатам проверки был определен размер неуплаченных налогов в соответствии с общим режимом налогообложения, а также применены меры налоговой ответственности за неуплату налогов и непредставление Предпринимателем налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005-2006 гг.

Не согласившись с решением Инспекции N 28 ДСП от 30.06.2008г. в части, Предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из акта проверки, Предприниматель согласно ст. 346.28 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении оказания бытовых услуг населению.

Нарушений по исчислению ЕНВД за 2005-2006 гг. Инспекцией не установлено.

Выездной налоговой проверкой ИП Леонова А.М. установлено, что в 2005-2006 гг. Предприниматель осуществлял два вида деятельности - оказание бытовых услуг населению и ремонт бытового электрического инструмента для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

При этом, в отношении оказания услуг юридическим лицам или индивидуальным предпринимателем для использования их в целях осуществления предпринимательской деятельности применяется общий режим налогообложения.

Установив, указанные обстоятельства Инспекция пришла к выводу о наличии у Предпринимателя обязанности по уплате НДС, НДФЛ и ЕСН по указанному виду деятельности в 2005-2006 гг.

Данное обстоятельство Предпринимателем не оспаривается.

Также Инспекцией установлено, что предпринимателем не ведется раздельный учет осуществляемых им операций и учет расходов,

В связи с указанным, Инспекцией на основании информации о движении денежных средств по расчетному счету ИП Леонова А.М. установлено, что в 2005 г. общий доход предпринимателя, полученный за услуги, оказанные юридическим лицам и предпринимателям, составил 478 889 руб.

Установив процентное соотношение доходов, полученных от оказания услуг юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям (478 889 руб.) и полученных от оказания услуг населению (2 749 175 руб.), которое составило 14,8%, Инспекция определила расчетным путем расходы Предпринимателя по общему режиму налогообложения - 22 879 руб. (154 589,52 * 14,8%), налоговую базу 456 010 руб., начислила НДФЛ - 59 281 руб., ЕСН - 34 336 руб.

Аналогично установлено, что доход предпринимателя, полученный за услуги, оказанные юридическим лицам и предпринимателям за 2006 г., составил 701 635 руб.

Процентное соотношение доходов, полученных от оказания услуг юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям (701 635 руб.) и полученных от оказания услуг населению (3 105 127 руб.), в 2006 г. составило 18,4%.

Определенные расчетным путем расходы Предпринимателя составили 253 751 руб., налоговая база 447 884 руб., сумма доначисленного НДФЛ - 58 255 руб., ЕСН - 34 044 руб.

При этом в ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции судом установлено, что у сторон отсутствует спор относительно суммы дохода, полученной Предпринимателем в 2005-06 годах и подлежащей учету при определении налоговых обязательств Предпринимателя по общей системе налогообложения.

НДС доначислен Инспекцией исходя из сумм денежных средств, поступивших на расчетный счет предпринимателя, полученного за услуги, оказанные юридическим лицам и предпринимателям без учета налоговых вычетов. При этом Инспекция исходила из отсутствия у Предпринимателя раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам ( п.4 ст.170 НК РФ).

За 2005 г. сумма НДС составила 86 200 руб. (478 889 * 18%), за 2006 г. 126 294 руб. (701 635 * 18%).

Руководствуясь положениями статей 75, 122 НК РФ, Инспекция доначислила пени по НДФЛ, ЕСН, НДС, и привлекла Предпринимателя к ответственности за неуплату вышеуказанных налогов.

Также Инспекция привлекла Предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций за 2005-2006 гг.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подп. 1 п. 2 названной статьи система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности в виде оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Под бытовыми услугами следует понимать платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденным постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации от 28.06.93г. N 163. Согласно Правилам бытового обслуживания населения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.08.97г. N 1025, потребителем бытовых услуг признается гражданин, использующий работы (услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В силу п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом обложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 НК РФ.

В силу ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие деятельность без образования юридического лица, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

В ст. 236 НК РФ установлено, что объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

В соответствии с п.9 ст.274 НК РФ ( налога на прибыль организаций) налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом, расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Из содержания указанных положений следует, что применение пропорционального метода определения расходов обусловлено невозможностью их разделения, то есть невозможностью определения, какие конкретно расходы налогоплательщика произведены в связи с осуществлением операций, облагаемых по общеустановленной системе налогообложения, а какие в связи с осуществлением деятельности, облагаемой ЕНВД.

Пунктом 4, 7 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанного в соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ и утвержденного Приказом от 13.08.2002 г. Министерства финансов РФ N 86н, Министерства РФ по налогам и сборам N БГ-3-04/430 установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

Таким образом, из анализа приведенных правовых норм следует, что предприниматель, осуществляя деятельность по оптовой и розничной торговле, обязан обеспечить ведение раздельного учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

Вместе с тем Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, регулирующих порядок и методику ведения раздельного учета, следовательно, налогоплательщик вправе самостоятельно избрать порядок ведения раздельного учета.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им продавцам товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Из п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что вычеты НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые данным налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы НДС, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Признавая доначисления Инспекции необоснованными (в оспариваемой части), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Предпринимателем велся отдельный учет операций, подлежащих налогообложению по общей системе, что подтверждается представленными ИП Леоновым А.М. в материалы настоящего дела приказами об учетной политике и о ведении учета индивидуальным предпринимателем, а также книгами учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2005-2006 гг.

Судом первой инстанции установлено, что на основании приказов ИП Леонова A.M. по учетной политике от 31.12.2004г. N 1У, а также о ведении учета индивидуальным предпринимателем от 01.01.2005г. N 2 и от 01.01.2006г. N 1 расходы по оказанию услуг населению за наличный расчет относятся к расходам по виду деятельности, попадающему под обложение ЕНВД. Признаются расходами по ЕНВД затраты на оказание услуг населению, обслуживание ККТ и ЕНВД. Признаются расходами по общей системе налогообложения непосредственно (расходы по осуществлению деятельности, оплачиваемой по безналичному расчету. Все остальные расходы, провести раздельный учет которых невозможно, делятся пропорционально доле валовой выручки от опта и розницы в общей выручке индивидуального предпринимателя с учетом налогов (в сопоставимых ценах). При делении расходов, полученных с НДС, налог делится аналогично расходам и принимается к вычету только доля, пропорциональную выручке от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Как следует из материалов дела Предпринимателем представлены доказательства ведения в 2005-2006 гг. налогового учета по операциям, облагаемым по общей системе налогообложения, в книге учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, книгах продаж и покупок, других формах, утвержденных Минфином и разработанным лично предпринимателем для оптимизации налогового учета.

Согласно разделу VI "Определение налоговой базы" по НДФЛ за 2005 г. книги учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, доход ИП Леонова A.M. за указанный период составил 385 050,43 руб., сумма расходов составила 318 866,78 руб.

Согласно разделу VI "Определение налоговой базы" по НДФЛ за 2006 г. книги учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, доход ИП Леонова A.M. за указанный период составил 613 094,82 руб., сумма расходов составила 534 383,21 руб.

Предпринимателем в материалы дела также представлены книги покупок и книги продаж, а также первичные документы и счета-фактуры, подтверждающие, соответственно показатели налоговой базы и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Также в подтверждение раздельного учета общих расходов (не подлежащих отнесению к конкретной деятельности) в материалы дела предпринимателем представлены бухгалтерские справки о распределении расходов и НДС между общей системой налогообложения и ЕНВД пропорционально выручке помесячно и акты списания для нужд производства за 2005-2006 гг.

Кроме того, из представленных пояснений предпринимателя следует, что расходы предпринимателя на приобретение запасных частей для осуществления деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, осуществлялись предпринимателем целенаправленно под конкретный вид деятельности ( оказание услуг юридическим или физическим лицам). Оприходование товара осуществлялось на соответствующие субсчета счета 10 "материалы": оптовый и розничный склад. В дальнейшем, при оказании услуг юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, списание материалов в производство производилось с оптового склада и оформлялось соответствующими актами на списание в производство. При оказании услуг физическим лицам, списание материалов в производство производилось соответственно с розничного склада.

Суммы НДС, уплаченные поставщикам материалов, использованных для оказания ремонтных услуг физическим лицам ( ЕНВД) к налоговому вычету не предъявлялись.

Доказательств обратного со ссылками на конкретные доказательства Инспекцией не представлено, равно как и не представлено каких-либо документально обоснованных расчетов в этой части.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела и дополнительно представленные Предпринимателем доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, а также учитывая, что налоговым законодательством не установлен порядок ведения раздельного учета, соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии у ИП Леонова А.М. раздельного учета, что позволяет определить операции по деятельности, подлежащей обложению ЕНВД и подпадающей под общую систему налогообложения.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о несогласии с выводом суда первой инстанции о ведении Предпринимателем раздельного учета операций, облагаемых ЕНВД и по общей системе налогообложения, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку противоречат материалам дела и обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что на момент вынесения оспариваемого решения Инспекция не располагала данными, позволяющими установить наличие у Предпринимателя раздельного учета; о непредставлении книги учета доходов и расходов за 2005-2006 гг., книги покупок и продаж на проверку; доводы о том, что выводы суда первой инстанции основаны на документах, представленных непосредственно в судебное заседание и не представленных налоговому органу, доводы о несогласии с выводами суда первой инстанции о правомерности представления документов непосредственно в суд подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной применительно к налоговым спорам в постановлении от 28.10.1999 г. N 14-П и определении от 18.04.2006 г. N 87-О, гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности, счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Этому корреспондирует толкование ст. 100 НК РФ, данное в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком.

Как следует из определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 г. N 267-О, "часть вторая статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить документы, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета".

Следовательно, факт непредставления налогоплательщиком документов в ходе налоговой проверки не исключает возможности их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 АПК РФ. Равно как и не исключает возможности восстановления раздельного учета при наличии у налогоплательщика соответствующих первичных документов.

Доводы Инспекции о том, что Предпринимателем не был соблюден предусмотренный НК РФ досудебный порядок урегулирования спора со ссылкой на Пленум ВАС РФ от 18.12.2007г. N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение НДС по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку вышеуказанная позиция ВАС РФ не соответствует характеру спорных правоотношений, так как в настоящем деле не оспаривается правомерность применения ИП Леоновым А.М. ставки НДС 0% по экспортным операциям, а возможность применения названных разъяснений Пленума ВАС РФ по аналогии не предусмотрена.

Доводы Инспекции о том, что предприниматель не реализовал свое право на представление спорных документов в соответствии с п.6 ст.100 НК РФ ( представление письменных возражений по акту проверки) судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку применение в рассматриваемом случае вышеуказанной правовой позиции Конституционного Суда РФ не может быть поставлено в зависимость от того, реализовал ли налогоплательщик предоставленное ему законом право на представление возражений по акту проверки либо не воспользовался указанным правом.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае у Инспекции отсутствовали правовые основания для расчета расходов ( профессиональных налоговых вычетов) пропорциональным методом ( в процентном соотношении от доли выручки, приходящейся на общую систему налогообложения) для целей исчисления ЕСН, НДФЛ.

В соответствии с вышеприведенными нормами налогового законодательства данный метод при расчете НДФЛ и ЕСН может быть применен только в случае невозможности отнесения тех или иных расходов непосредственно к видам деятельности, подлежащим налогообложения по различным системам налогообложения.

Однако доказательства того, что в ходе проверки Инспекцией устанавливались расходы предпринимателя с учетом вышеприведенных положений НК РФ, в материалах дела отсутствуют. Ни в акте проверки, ни в решении Инспекции не содержится ссылок на конкретные первичные документы, на основании которых Инспекция пришла к выводу о том, что конкретные расходы предпринимателя при исчислении налоговой базы по ЕСН и НДФЛ невозможно отнести непосредственно к деятельности, подлежащей налогообложения по общей системе.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что налоговое законодательство содержит порядок определения сумм налогов , подлежащих уплате налогоплательщиком в случае невозможности определить одну из составляющих налоговой базы по указанным налогам ( в данном случае - это расходы), а именно: п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ.

Таким образом, порядок определения налоговых обязательств Предпринимателя, отраженный в решении Инспекции, не соответствует положениям ст.ст.221, 231, 274 Налогового кодекса РФ, что в свою очередь свидетельствует о незаконности доначислений налогов, пени и штрафа, определенных Инспекцией без учета указанных требований налогового законодательства.

Однако решение суда первой инстанции подлежит изменению полностью в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Предпринимателем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции неоднократно уточнялись заявленные требования.

В представленном заявлении от 18.12.08 г. (т.11, л.д. 1-2) Предприниматель уточнил заявленные требования, которые были полностью удовлетворены судом первой инстанции.

Однако удовлетворяя заявленные Предпринимателем требования, суд первой инстанции не проверил обоснованность данных требований в суммовом выражении применительно к данным налоговой базы предпринимателя по ЕСН, НДФЛ за спорные налоговые периоды

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Инспекцией представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых Инспекция указывает на то, что судом первой инстанции не проверен расчет сумм налогов, пени, штрафов, отраженные в уточнениях предпринимателя от 18.12.2008 г.

Инспекция ссылается на то обстоятельство, что при уточнении заявленных требований Предпринимателем не представлено расчетов, подлежащих уплате сумм налогов, пени, штрафов с указанием необходимых данных для исчисления налогов, что привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы Инспекции в этой части следует признать обоснованными.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Предпринимателем представлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу Инспекции (от 03.04.09 г. и от 06.04.09 г.), в которых указан расчет оспариваемых Предпринимателем сумм с указанием необходимых данных для исчисления налогов.

Как указывалось выше спор относительно сумм доходов за 2005, 2006 г.г. для целей исчисления ЕСН, НДФЛ у сторон отсутствует.

Что касается расходов предпринимателя, подлежащих учету при исчислении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за спорные налоговые периоды, то судом апелляционной инстанции учтено, что Инспекция в апелляционной жалобе не ссылается на конкретные первичные документы и, соответственно суммы расходов которые неправомерно отнесены предпринимателем в состав расходов по общей системе налогообложения по причине необходимости их ( расходов) отнесения к деятельности, облагаемой ЕНВД. Не представлено Инспекцией и соответствующих расчетов.

Доводы Инспекции в данной части сводятся к позиции о необоснованном принятии судом документов, подтверждающих ведение предпринимателем раздельного учета по причине их непредставления в ходе налоговой проверки. Данные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным выше.

Ссылки Инспекции на результаты встречных проверок ФГУ "Мостовое", ООО "Строевростиль", ООО "СУ-5", МУП "ГК "Орел-Отель", МУП "Трамвайно-троллейбусное предприятие" судом апелляционной инстанции отклоняются. Как следует из содержания апелляционной жалобы Инспекции данные актов предпринимателя о списании ТМЦ в производство не соответствуют фактически использованных ТМЦ при оказании услуг по ремонту оборудования перечисленным контрагентам. При этом указанные несоответствия Инспекцией выявлены в части наименования и количества деталей, использованных предпринимателем при оказании услуг.

Однако, как следует из пояснений предпринимателя в силу технических особенностей электрических изделий , ремонт которых осуществлялся предпринимателем, указанные изделия состоят из большого количества мелких деталей. При этом, при составлении первичных документов об оказанных предпринимателем услугах перечисление всех использованных Предпринимателем при ремонте мелких деталей являлось нецелесообразным, в связи с чем в актах отражались наиболее крупные элементы, подлежащие замене.

Следовательно, указанные Инспекцией незначительные расхождения между актами списания ТМЦ в производство и актами о выполненных работах имеют разумное объяснение и обусловлены особенностями осуществляемой предпринимателем деятельности.

Более того, указанные Инспекцией расхождения не свидетельствуют об отсутствии раздельного учета, а также не опровергают данных о произведенных предпринимателем расходах, подлежащих учету по общей системе налогообложения.

Доводы Инспекции о несоответствии суммы материальных расходов, заявленных предпринимателем, стоимости материалов, использованных при оказании услуг по ремонту, также подлежат отклонению. Инспекцией в данном случае не учтено, что наряду с оказанием юридическим лицам услуг по ремонту электрооборудования, предприниматель также осуществлял оптовую реализацию запасных частей. Следовательно, определение Инспекцией суммы расходов только на основании стоимости материалов, использованных при оказании предпринимателем услуг по ремонту нельзя признать обоснованным.

Также подлежат отклонению доводы Инспекции о том, что товарные и кассовые чеки на приобретение ТМЦ у ООО "100Пил" не содержат подписи Предпринимателя, поскольку представленные в материалы дела товарные чеки соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам, положениями ст.9 Федерального закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.2006 г. "О бухгалтерском учете". Наличие же в кассовом чеке подписи покупателя действующим законодательством не предусмотрено.

Также подлежат отклонению ссылки Инспекции на отсутствие платежных документов, подтверждающих оплату услуг по аренде ФГУП "ГИПРОНИСЕЛЬПРОМ", поскольку в материалах дела имеется акт зачета взаимных требований, а также акт сверки расчетов, подтверждающих полную оплату предпринимателем услуг по аренде.

Таким образом, доход Предпринимателя за 2005 г., полученный от осуществления деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, составил 478 889 руб., документально подтвержденные расходы составили 318 866,78 руб., налоговая база по НДФЛ за 2005 г. составит 160 022,22 руб. (478 889 - 318 866,78), сумма налога, соответственно, 20 802,89 руб. (160 022,22 * 13%).

Инспекцией в ходе проверки доначислен НДФЛ за 2005 г. в сумме 59 281 руб.

Предпринимателем оспаривалось начисление налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 41 953 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано судом недействительным.

Однако с учетом указанных расчетов, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 38 478,11 руб. (59 281 - 20 802,89).

Следовательно, в данной части решение суда первой инстанции подлежит изменению с признанием решения Инспекции недействительным в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 38 478,11 руб. В остальной части применительно к доначислениям НДФЛ за 2005 г. предпринимателю следует отказать.

Доход Предпринимателя за 2006 г., полученный от осуществления деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, установленный судом первой инстанции, составил 701 635 руб., документально подтвержденные расходы составили 534 383 руб., налоговая база по НДФЛ за 2006 г. составит 167 252 руб. (701 635 - 534 383), сумма налога, соответственно, 21 742,76 руб. (167 252 * 13%).

Инспекцией доначислен НДФЛ за 2006 г. в сумме 58 255 руб.

Следовательно, решением Инспекции излишне доначислено НДФЛ за 2005 г. в сумме 36 512,24 руб. (58 255 - 21 742,76).

Предпринимателем оспаривалось начисление налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 33 936 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

В данной части Предприниматель просит суд апелляционной инстанции отменить решение суда и признать недействительным решение Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части начисления НДФЛ за 2006 г. в сумме 36 512,24 руб.

Однако, в соответствии с ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В силу положений статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с ч. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В силу ч. 2 ст. 265 АПК РФ в случае, если в апелляционной жалобе заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемое решение, арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе в части этих требований.

Таким образом, производство по апелляционной жалобе предпринимателя в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части начисления НДФЛ за 2006 г. в сумме 2576, 24 руб. подлежит прекращению.

Предпринимателем оспаривалось привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 15 177,80 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано судом недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов обоснованно начисленных Инспекцией сумм НДФЛ, подлежащих уплате за 2005-2006 гг., сумма обоснованно примененного штрафа составит 8 509,10 руб.:

сумма штрафа за 2005 г.: 20 802,89 * 20% = 4 160,58 руб.

сумма штрафа за 2006 г.: 21 742,76 * 20% = 4 348,52 руб.

Инспекцией доначислен штраф по НДФЛ за 2006 г. в сумме 23 507,20 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 14 998,10 руб. (23 507,20 - 8 509,10).

Предпринимателем оспаривалось привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. - в виде штрафа в сумме 72 172,90 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов сумм НДФЛ, подлежащих уплате за 2005 г., сумма обоснованно примененного штрафа за 2005 г. составит 47 846,65 руб. (20 802,89 * 30% + 20 802,89 руб. *10% *20 месяцев).

Инспекцией доначислен штраф по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 136 346,30 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 88 499,65 руб. (136 346,30 - 47 846,65).

В данной части Предприниматель просит отменить решение суда и признать недействительным решение Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 88 499,65 руб.

Предпринимателем оспаривалось начисление пени по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в сумме 15 258,16 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов сумм НДФЛ, подлежащих уплате за 2005-2006 гг., а также расчета пени, представленного Предпринимателем и проверенного судом апелляционной инстанции, сумма пени составит 7 792,65 руб.

Инспекцией доначислены пени по НДФЛ за 2005-2006 гг. в сумме 21 765,97 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления пени по НДФЛ за 2005-2006 гг. в сумме 13 973,32 руб. (21 765,97 - 7 792,65). В остальной части требований по пени по НДФЛ предпринимателю следует отказать.

Предпринимателем оспаривалось начисление единого социального налога за 2005 г. в сумме 19 786,92 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом того, что доход Предпринимателя за 2005 г., полученный от осуществления деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, установленный судом первой инстанции, составил 478 889 руб., документально подтвержденные расходы составили 318 866,78 руб., налоговая база по ЕСН за 2005 г. составит 160 022,22 руб. (478 889 - 318 866,78), сумма налога, соответственно, 16 002,22 руб. (160 022,22 * 10%).

Инспекцией доначислен ЕСН за 2005 г. в сумме 34 336 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 18 333,78 руб. (34 336 - 16 002,22). В остальной части требований по доначислениям ЕСН за 2005 год предпринимателю следует отказать.

Предпринимателем оспаривалось начисление единого социального налога за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом того, что доход Предпринимателя за 2006 г., полученный от осуществления деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, установленный судом первой инстанции, составил 701 635 руб., документально подтвержденные расходы составили 534 383 руб., налоговая база по ЕСН за 2006 г. составит 167 252 руб. (701 635 - 534 383), сумма обоснованно начисленного налога, соответственно, - 16 725,20 руб. (167 252 * 10%).

Инспекцией доначислен ЕСН за 2006 г. в сумме 34 044 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 17 318,80 руб. (34 044 - 16 725,20).

В данной части Предприниматель просит отменить решение суда и признать недействительным решение Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части начисления ЕСН за 2006 г. в сумме 17 318,80 руб.

Аналогично ситуации в части доначисления НДФЛ за 2006 год, производство по апелляционной жалобе предпринимателя в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части начисления ЕСН за 2006 г. в сумме 2 181, 46 руб. подлежит прекращению по основаниям, указанным выше.

Предпринимателем оспаривалось привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога за 2005-2006 г. в результате занижения налогооблагаемой базы - в виде штрафа в сумме 7 184,76 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов сумм ЕСН, подлежащих уплате за 2005-2006 гг., сумма обоснованно начисленного штрафа составит 6 545,48 руб.:

сумма штрафа за 2005 г.: 16 002,22 * 20% = 3200,44 руб.

сумма штрафа за 2006 г.: 16 725,20 * 20% = 3345,04 руб.

Инспекцией доначислен штраф по ЕСН за 2006 г. в сумме 13 676 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 7130,52 руб. (13 676 - 6 545,48).

Предпринимателем оспаривалось привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. - в виде штрафа в сумме 28 902,44 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов сумм ЕСН, подлежащих уплате за 2005 г., сумма обоснованно начисленного штрафа за 2005 г. составит 36 805,11 руб. (16 002,22 * 30% + 16 002,22 руб. *10% *20 месяцев).

Инспекцией доначислен штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 78 972,80 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 42 167,69 руб. (78 972,80 - 36 805,11).

В данной части Предприниматель просит отменить решение суда и признать недействительным решение Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 42 167,69 руб.

Предпринимателем оспаривалось начисление пени по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в сумме 20 168,50 руб., в указанной сумме решение Инспекции признано недействительным.

Однако с учетом вышеуказанных расчетов сумм ЕСН, подлежащих уплате за 2005-2006 гг., а также расчета пени, представленного Предпринимателем и проверенного судом апелляционной инстанции, сумма обоснованно начисленных пени составит 5 739,38 руб.

Инспекцией доначислены пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в сумме 12 642,90 руб.

Следовательно, решение Инспекции подлежало признанию недействительным в части доначисления пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в сумме 6903,52 руб. (12 642,90 - 5 739,38). В остальной части требований предпринимателя по пени по ЕСН следует отказать.

Таким образом, с учетом вышеуказанных расчетов, судом первой инстанции излишне признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 28 ДСП от 30.06.2008г. в следующей части:

в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 3 474,89 руб. (41 953 - 38 478,11),

в части доначисления штрафа по НДФЛ по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 179,70 руб. (15 177,80 - 14 998,10),

в части доначисления пени по НДФЛ за 2005-2006 гг. в сумме 1284,84 руб. (15 258,16 - 13 973,32),

в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 1453,14 руб. (19 786,92 - 18 333,78),

в части доначисления штрафа по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 54,24 руб. (7184,76 - 7130,52),

в части доначисления пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в сумме 13 264,98 руб. (20 168,50 - 6903,52).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции о допущенных судом первой инстанции несоответствиях мотивировочной и резолютивной части решения в суммовом выражении.

Применительно к доначислениям по налогу на добавленную стоимость судом апелляционной инстанции учтено, что в материалы дела предпринимателем представлены книги покупок и продаж за спорны налоговые периоды, а также первичные документы, подтверждающие обоснованность заявленных вычетов.

Как следует из материалов дела сумм доначисленного Инспекцией налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2005 года составила 86 200 руб. При этом, Инспекцией , как указывалось выше, не приняты налоговые вычеты, а налоговая база рассчитана исходя из поступивших на расчетный счет предпринимателя денежных средств.

Однако при определении суммы доначисленного налога Инспекцией не учтено, что в 2005 г. в соответствии со ст.167 НК РФ ( в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая база по налогу на добавленную стоимость определялась предпринимателем " по отгрузке".

Каких-либо конкретных и документально обоснованных возражений относительно сумм налоговых вычетов, отраженных в книгах покупок предпринимателя, Инспекцией не заявлено, помимо доводов, признанных судом апелляционной инстанции несостоятельными по основаниям, указанным выше.

В связи с указанным следует согласиться с доводами предпринимателя о недействительности решения Инспекции в части доначисления НДС за налоговые периоды 2005 года в сумме 20 803 руб. и соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Что касается доначислений НДС за налоговые периоды 2006 года, то судом апелляционной инстанции учтено, что каких-либо возражений относительно сумм доначислений НДС за периоды 2006 г., признанных судом первой инстанции неправомерными, ни Инспекцией , ни предпринимателем документально обоснованных возражений и расчетов суду апелляционной инстанции не представлено. Равно как и не заявлено сторонами возражений относительно штрафов и пени по налогу на добавленную стоимость, признанных судом первой инстанции необоснованно начисленными.

Проверив расчет сумм, указанных Предпринимателем, сопоставив его с документами, имеющимися в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам дела.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 28 ДСП от 30.06.2008г. с учетом установленных судом апелляционной инстанции показателей налоговой базы по НДФЛ, ЕСН, НДС следует признать недействительным:

в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 38 478,11 руб.,

в части доначисления НДФЛ за 2006 г. в сумме 33 936 руб.,

в части доначисления штрафа по НДФЛ по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 14 998,10 руб.,

в части доначисления штрафа по НДФЛ по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 88 499, 65 руб.

в части доначисления пени по НДФЛ за 2005-2006 гг. в сумме 13 973,32 руб.,

в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 18 333,78руб.,

в части доначисления ЕСН за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.,

в части доначисления штрафа по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7130,52 руб.,

в части доначисления штрафа по ЕСН по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 42 167 руб.

в части доначисления пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в сумме 6 903,52 руб.,

в части доначисления НДС за 2005 г. в сумме 20 803 руб.,

в части доначисления НДС за 2006 г. в сумме 68 871 руб.,

в части доначисления штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 13 566,20 руб.,

в части доначисления штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 108 972,20 руб.,

в части доначисления пени по НДС за 2005-2006 гг. в сумме 31 021,70 руб..

При оценке доводов апелляционной жалобы Предпринимателя об отмене решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.08 г. N 28 ДСП в части:

- п.п. 4 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 гг. в виде штрафа в сумме 72 172,90 руб.;

- п.п. 5 п. 1 по привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций по ЕСН за 2005-2006 гг. в виде штрафа в сумме 28 902,44 руб.;

и принятия в названной части нового судебного акта о признании недействительным решения Инспекции в суммах соответственно 88 499, 65 руб. ( п.2 ст.119 НК РФ по НДФЛ) и 42167, 69 руб. ( п.2 ст.119 НК РФ по ЕСН), то есть в суммах, превышающих заявленные в суде первой инстанции применительно к данным пунктам решения Инспекции, судом апелляционной инстанции учтено следующее.

Как следует из заявления Предпринимателя об уточнении заявленных требований ( т.11 л.д.1-2), предпринимателем обжаловался также п.4.1. решения Инспекции в части предложения уплатить в срок, указанный в требовании суммы налоговых санкций , указанные в п.1 решения в общей сумме 460 059, 92 руб. Следовательно, у суда апелляционной инстанции имеются основания полагать, что фактически предпринимателем обжаловалось решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в данной сумме. Указанное в свою очередь свидетельствует о том, что при указании суммы штрафов по конкретным пунктам решения : пп.4 п.1 - 72 172,90 руб( п.2 ст.119 НК РФ по НДФЛ) и п.п.5 п.1 - 28 902,44 руб. ( п.2 ст.119 НК РФ по ЕСН) Предпринимателем допущена техническая ошибка. В связи, с чем суд апелляционной инстанции исходит из того, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в части штрафов новых требований предпринимателем не заявлено.

В отличие от оспаривания доначислений по НДФЛ и по ЕСН за 2006 г., в той части, в которой суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости прекращения производства по апелляционной жалобе. Требования Предпринимателя по п.4.2. решения в части оспаривания предложения уплатить налоги в общей сумме 197 922, 74 не превышают сумму доначисленных налогов, полученную путем сложения сумм налогов по каждому пункту решения, которые оспаривал предприниматель.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы Предпринимателя о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано Предпринимателю в применении смягчающих налоговую ответственность обстоятельств и уменьшении размера начисленных штрафных санкций.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Суд первой инстанции, отказывая Предпринимателю в применении смягчающих обстоятельств, указал, что на протяжении 2005-2006 гг. у Предпринимателя имелась возможность предотвратить совершение налоговых правонарушений, совершенные Предпринимателем правонарушения носят длительный характер, по состоянию на 11.12.2008г. за ИП Леоновым А.М. числится общая задолженность по налогам, сборам, пеням, штрафам в сумме 1 289 302,51 руб., выявление совершенных ИП Леоновым А.М. нарушений налогового законодательства, имевших место в 2005-2006 гг., связано с недобросовестностью предпринимателя, который на протяжении двух лет уклонялся от исполнения своей конституционной обязанности по уплате налогов в бюджет, представлению налоговых деклараций, и до настоящего времени имеет неисполненные обязанности перед бюджетом по налогам, сборам, пеням, штрафам, а также по представлению деклараций по ЕСН и НДФЛ за 2005 г.

Как указано судом первой инстанции, Предприниматель, указывая на совершение правонарушения впервые, тяжелое материальное положение, нахождение на иждивении трехлетнего сына, не обосновал, каким именно образом указанные обстоятельства могли повлиять на совершение налоговых правонарушений и невыполнение установленной законом обязанности уплате налогов в бюджет, а также своевременному представлению налоговых деклараций.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда.

Согласно статьи 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

При применении налоговых санкций, согласно статье 112 НК РФ, суд или налоговый орган, рассматривающий дело, обязан установить наличие ( отсутствие) данных обстоятельств и учесть их в порядке, установленном ст.ст.112, 114 НК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Таким образом, налоговое законодательство содержит неисчерпывающий перечень обстоятельств смягчающих ответственность.

При этом, указанными нормами суду предоставлено право определения тех или иных обстоятельств в качестве смягчающих ответственность.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Предприниматель в обоснование заявленного ходатайства о снижении налоговых санкций ссылается на наличие смягчающих обстоятельств, таких как совершение правонарушения впервые, тяжелое материальное положение, нахождение на иждивении трехлетнего сына.

Оценив в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ представленные предпринимателем доказательства в обоснование указанного ходатайства суд апелляционной инстанции полагает, что обстоятельства, приведенные предпринимателем, следует признать смягчающими ответственность в силу следующего:

- вменяемые Предпринимателю правонарушения совершены впервые, Инспекцией указанное обстоятельство не оспорено и подтверждено представителем Инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

- наличие у Предпринимателя в настоящий момент на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Также судом апелляционной инстанции учтено, что рождение ребенка в период совершения вменяемого ему правонарушения (что подтверждается имеющимся в материалах дела свидетельством о рождении, т. 10, л.д. 70) также может быть признано смягчающим обстоятельством.

- принятие Предпринимателем мер к погашению задолженности, что подтверждается представленными в материалы дела квитанциями об оплате НДС и пени по НДС за 2005-2006 гг., НДФЛ и пени по НДФЛ за 2005 г., ЕСН и пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в общей сумме 111 445,34 руб.,

-исполнение Предпринимателем обязанности по представлению налоговых деклараций (уточненные декларации по НДС за 2005 г., представлены 20.11.08 г.).

При этом апелляционный суд исходит из того, что, как указано выше, исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит. Таким образом, любое обстоятельство, характеризующее налогоплательщика, его отношение к совершенному правонарушению, меры, принимаемые к устранению негативных последствий правонарушения, могут быть расценены судом как смягчающие налоговую ответственность.

Кроме того, из смысла пункта 4 статьи 112 НК РФ следует, что смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства устанавливаются и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ, как налоговым органом, так и судом.

Таким образом, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом. Данные обстоятельства могут быть установлены и судом на момент рассмотрения дела об оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, при этом, непредставление налогоплательщиком возражений на акт выездной налоговой проверки и неприведение им доводов о наличии смягчающих обстоятельств при рассмотрении материалов проверки не лишают его права заявить о таких обстоятельствах в суде при рассмотрении спора.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.99 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности снижения налоговых санкций в десять раз.

Доводы Инспекции об отсутствии оснований для применения смягчающих обстоятельств судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не основаны на представленных суду апелляционной инстанции доказательствах, и противоречат положениям ст.ст.112, 114 НК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что выводы суда первой инстанции о том, что заявление об уменьшения размера штрафа, как дополнение основных требований по настоящему делу, ИП Леоновым А.М. не подавалось, противоречат материалам дела, а также содержанию решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции требования Предпринимателя об уменьшении начисленного по решению N 28ДСП от 30.06.08 г. штрафа рассмотрены, о чем судом первой инстанции указано на страницах 18-20 решения суда по настоящему делу. В удовлетворении заявления об уменьшении размера штрафных санкций предпринимателю отказано, что следует из резолютивной части решения суда первой инстанции.

Всего по решению Инспекций доначислено 693 164,10 руб. налоговых санкций, в том числе:

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 23 507,20 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в сумме 13 676,00 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 25 258,80 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 136 346,30 руб.,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 78 972,80 руб.,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 415 403 руб.

С учетом выводов суда апелляционной инстанции о допущенных судом первой инстанции несоответствиях мотивировочной и резолютивной части решения относительно сумм штрафных санкций, приходящихся на суммы налогов, доначисление которых признано судом необоснованным, подлежит признанию недействительным доначисление налоговых санкций в сумме 275 333, 57, в том числе:

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 14 998,10 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в сумме 7130,52 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 13566,20 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 88499,65 руб. ,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 42 167 руб.,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 108 972,20 руб.

Следовательно, обоснованно доначисленные Инспекцией налоговые санкции по решению Инспекции N 28 ДСП от 30.06.08 г. составили 417 830, 53 руб. ( 693 164, 10- 275 333, 57).

С учетом применения смягчающих обстоятельств сумма обоснованно доначисленных Инспекцией налоговых санкций по решению Инспекции N 28 ДСП от 30.06.08 г. составит 41 783 руб. ( 417 830,53/10), в том числе:

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 850,91 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в сумме 654,55 руб.,

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 1169,26 руб.;

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 4784, 6 руб.,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 3 680, 8 руб. ,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 30 643,08 руб.

Соответственно, решение Инспекции N 28 ДСП от 30.06.08 г. подлежит признанию недействительным в части доначисления налоговых санкций в сумме 376 047, 83 руб. с учетом применения судом смягчающих обстоятельств, в том числе:

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 7658,19 руб. (8509,10 - 850,91),

по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в сумме 5890,93 руб. (6545,48 - 654,55),

по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в сумме 10 523,34 руб. (11 692,60 - 1169,26),

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 43 062, 65 руб. (47846, 65 - 4784),

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 33 125 руб. (36805 - 3680) ,

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС в виде штрафа в сумме 275 787,72 руб. (306 430,80 - 30 643,08).

Всего, с учетом доначислений, признанных судом необоснованными, и с учетом применения судом смягчающих обстоятельств решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 28 ДСП от 30.06.2008г. подлежит признанию недействительным:

в части доначисления НДФЛ за 2005 г. в сумме 38 478,11 руб.,

в части доначисления НДФЛ за 2006 г. в сумме 33 936 руб.,

в части доначисления штрафа по НДФЛ по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 22 656,29 руб. (14 998,10 + 7658,19),

в части доначисления штрафа по НДФЛ по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 131 562, 3 руб. (88499, 65 + 43062, 65)

в части доначисления пени по НДФЛ за 2005-2006 гг. в сумме 13 973,32 руб.,

в части доначисления ЕСН за 2005 г. в сумме 18 333,78руб.,

в части доначисления ЕСН за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.,

в части доначисления штрафа по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 13 021,45 руб. (7130,52 + 5890,93),

в части доначисления штрафа по ЕСН по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 75292 руб. (42167+33125)

в части доначисления пени по ЕСН за 2005-2006 гг. в сумме 6 903,52 руб.,

в части доначисления НДС за 2005 г. в сумме 20 803 руб.,

в части доначисления НДС за 2006 г. в сумме 68 871 руб.,

в части доначисления штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 24 089,54 руб. (13 566,20 + 10 523,34),

в части доначисления штрафа по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 384 759,92 руб. (108 972,20 + 275 787,72),

в части доначисления пени по НДС за 2005-2006 гг. в сумме 31 021,70 руб.

В остальной части в удовлетворении требований предпринимателя следует отказать.

Производство по апелляционной жалобе Предпринимателя в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.08 N 28 ДСП в части начисления НДФЛ за 2006 г. в сумме 2576, 24 руб., начисления ЕСН за 2006 г. в сумме 2 181, 46 руб. подлежит прекращению по ч.2 ст.265 АПК РФ

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

Судом первой инстанции с учетом результатов рассмотрения заявления предпринимателя с Инспекции обоснованно взысканы судебные расходы по уплате предпринимателем государственной пошлины в размере 100 руб. ( ст.110 АПК РФ, п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117.

Как следует из квитанции от 15.01.09 г. N 0369, при подаче апелляционной жалобы Предпринимателем была уплачена государственная пошлина в размере 1000 руб.

Однако в соответствии с п.п. 3, 12 п.1 ст.333.21 НК РФ, за рассмотрение апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя с учетом предмета спора подлежат уплате государственная пошлина в размере 50 руб. Таким образом, государственная пошлина в размере 950 руб. уплачена Предпринимателем излишне и, соответственно, подлежит возврату.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы Предпринимателем в размере 50 руб. и уплаченная при подаче апелляционной жалобы Инспекцией в размере 1000 руб., с учетом частичного удовлетворения апелляционных жалоб перераспределению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, ч.2 ст.265 , 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2008г. по делу N А48-3923/08-8 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 28 ДСП от 30.06.2008г.:

в части доначисления и предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 38 478,11 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить налог на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 33 936 руб.,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 22 656,29 руб. ,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 131 562, 3 руб.

в части доначисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 гг. в сумме 13 973,32 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить единый социальный налог за 2005 г. в сумме 18 333,78руб.,

в части доначисления и предложения уплатить единый социальный налог за 2006 г. в сумме 15 137,34 руб.,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 13 021,45 руб.,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций единому социальному налогу в виде штрафа в сумме 75292 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить пени по единому социальному налогу за 2005-2006 гг. в сумме 6 903,52 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 20 803 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 68 871 руб.,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 24 089,54 руб.,

в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 384 759,92 руб.,

в части доначисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 гг. в сумме 31 021,70 руб.,

в части предложения уплатить налоговые санкции в размере 651 381, 4 руб.

как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Леонова Александра Михайловича.

В остальной части в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Леонова Александра Михайловича отказать.

Производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Леонова Александра Михайловича в части признания недействительным Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла N 28 ДСП от 30.06.2008г в части начисления налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 2576, 24 руб., начисления единого социального налога за 2006 г. в сумме 2 181, 46 руб. прекратить.

В части взыскания с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г. Орла в пользу индивидуального предпринимателя Леонова Александра Михайловича расходов по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб. решение Арбитражного суда Орловской области от 23.12.2008г. оставить без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Леонову Александру Михайловичу, проживающему по адресу: г. Орел, ул. Чечневой, д.1, кв. 212, излишне уплаченную государственную пошлину в размере 950 руб.

Выдать индивидуальному предпринимателю Леонову Александру Михайловичу справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 950 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Н.Д. Миронцева Т.Л. Михайлова