Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 19АП-3324/09

3 августа 2009 г.

Дело N А14-2376/2008/67/24

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 3 августа 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Михайловой Т.Л.

Ольшанской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.

при участии:

от ООО "Русавтодор": Саликова И.А., представитель по доверенности от 23.04.2009 , выданной до 31.12.2009, паспорт 20 09 016158 выдан Отделом УФМС России по Воронежской области в Ленинском районе г.Воронежа 15.08.2008; Кузнецова Л.Н., представитель по доверенности от 23.4.2009, выданной до 31.12.2009, паспорт 20 01 718544 выдан Северным ОВД Коминтерновского района города Воронежа 04.01.2002;

от МИ ФНС России N 6 по Воронежской области: Рязанцев Д.В., специалист 1 разряда юридического отдела под доверенности N 03-07/08161 от 21.07.2009, выданной сроком на один год, удостоверение УР N 287907; Ручкина Т.А., старший государственный налоговый инспектор по доверенности N 03-07/08160, выданной сроком на один год, удостоверение УР N 287896.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 24.04.2009 по делу N А14-2376/2008/67/24 (судья Козлов В.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по N6 по Воронежской области о признании незаконным решения от 28.03.2008 г. N10-58,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Русавтодор" (далее - ООО "Русавтодор", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области (далее - МИФНС России N 6 по Воронежской области, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.03.2008г. N 10-58 в части доначисления 798 559 руб. НДС, 35 856 руб. 80 коп. пени, 129 822 руб. налоговых санкций (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 27.08.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 09.02.2009 решение Арбитражного суда Воронежской области от 27.08.2008 г. по настоящему делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Воронежской области от 24.04.2009 в удовлетворении требований ООО "Русавтодор" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области от 24.04.2009 и разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на правомерность предъявления к вычету налога на добавленную стоимость сумме 798 559 руб. в том числе в августе 2007 г.- в сумме 218294 руб. и в сентябре 2007 г. в сумме - 580265 руб., поскольку отнесение данных сумм в состав налоговых вычетов произведено Обществом с соблюдением требований законодательства РФ. Общество полагает, что право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обусловлено соблюдением требований ст.ст.171, 172 НК РФ, которые не содержат в качестве обязательных условий оплату налога отдельным платежным поручением при осуществлении зачета взаимных требований.

По мнению Общества, возложение на него обязанности по уплате данных сумм НДС повлечет необоснованное увеличение обязанностей налогоплательщика.

При этом, по мнению Общества, положения п.4 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не подлежат применению к операции по зачету взаимной задолженности.

Инспекция возражала против доводов апелляционной жалобы и просила суд апелляционной инстанции оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

В судебном заседании 22 июля 2009 года объявлялся перерыв до 29 июля 2009 года (с учетом выходных дней).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений Инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г., составлен акт N 10-58 от 20.02.2008 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений Общества, Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 10-58 от 28.03.2008г., в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 129 822 руб., начислены пени по НДС в размере 35 856,80 руб., пени по НДФЛ (НА) в сумме 1570,78 руб., начислен НДС в сумме 798 559 руб.

Как следует из акта проверки и решения Инспекции, основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 798 559 руб., соответствующих пени и штрафа послужил вывод Инспекции о необоснованности применения Обществом налоговых вычетов по НДС в указанном размере и не восстановление сумм НДС в размере 798 559 руб. в периоде приведения зачета - сентябре 2007 г. ввиду того, что при осуществлении Обществом с контрагентом зачета взаимных требований суммы НДС в нарушение п.4 ст.168 НК РФ не были уплачены Обществом отдельным платежным поручением.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении части требований Общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются установленные данной статьей операции.

Налоговая база по НДС в зависимости от характера осуществляемых налогоплательщиком операций определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями статей 154-159, 162 НК РФ.

В силу ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 данной статьи.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно положениям пунктов 3 и 4 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства их приобретателя, в частности прекращение обязательства зачетом.

Указанным Законом в пункт 4 статьи 168 НК РФ введен абзац 2, действовавший с 01.01.2007 до 01.01.2009, согласно которому сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Следовательно, с 01.01.2007 сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) при зачете взаимных требований, должна быть уплачена налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Как следует из материалов дела, Обществом заключен договор подряда N 18 от 01.07.2007 с ООО "Интер-Альфа", согласно которому ООО "Интер-Альфа" принимает на себя обязательства по выполнению работ по разметке термопластиком а/д М-10 "Россия" от Москвы через Тверь, Новгород до Санкт-Петербурга.

Также, Обществом заключен договор подряда N 10/Рус от 29.08.2007 с ООО "Интер-Альфа", согласно которому ООО "Интер-Альфа" принимает на себя обязательства по выполнению работ по разметке краской на участках автомобильной дороги подъезд к. г. Оренбург от магистрали М-5 "Урал" в Самарской области.

Оплата выполненных работ по указанным договорам производится Генподрядчиком (ООО "Русавтодор") на основании подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки и справки стоимости выполненных работ.

Материалами дела подтверждается выполнение работ по договору N 18 от 01.07.2007 - акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.08.2007, N2 от 15.09.2007, справки о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 01.08.2007 на сумму 1 431 037 руб. (в том числе НДС 218 294 руб.), N 2 от 15.09.2007 на сумму 1 409 949 руб. (в том числе НДС 215 077 руб.).

ООО "Интер-Альфа" в адрес ООО "Русавтодор" выставило счета-фактуры:

N 26 от 01.08.2007 на сумму 1 431 037 руб. (в т.ч. НДС 218 294 руб.),

N 30 от 15.09.2007 на сумму 1 409 949 руб. (в т.ч. НДС 215 077 руб.).

Выполнение работ по договору N 10/Рус от 29.08.2007 подтверждается актом выполненных работ N 2 от 16.09.2007, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N3 от 16.09.2007 на сумму 2 394 009 руб. (в том числе НДС 365 188 руб.).

ООО "Интер-Альфа" в адрес ООО "Русавтодор" выставило счет-фактуру N 31 от 16.09.2007 на сумму 2 394 009 руб. (в т.ч. НДС 365 188 руб.).

НДС в сумме 218 294 руб. был включен Обществом в книгу покупок за август 2007 (т.1, л.д. 33), НДС в сумме 580 265 руб. (215 077+365 188) включен в книгу покупок за сентябрь 2007 г. (т.1. л.д. 34).

Как следует из материалов дела, указанные суммы НДС были отражены в налоговых декларациях Общества за соответствующие периоды:

218 294 руб. - август 2007 года, 580 265 руб. - сентябрь 2007 года.

Также, из материалов дела следует, что Обществом были заключены договора поставки N 1 от 25.06.2007 и N 2 от 28.08.2007, в соответствии с которыми Поставщик (ООО "Русавтодор") обязуется поставить продукцию, согласованную сторонами в спецификациях, а покупатель (ООО "Интер-Альфа") обязуется принять и оплатить продукцию.

Согласно спецификации N 1 к договору N 1 от 25.06.2007, поставщик производит поставку продукции на сумму 3 853 884,72 руб. (в т.ч. НДС - 587 880,72), согласно спецификации N 2 от 28.08.2007 - на сумму 2 418 917,40 руб. (в т.ч. НДС - 368 987,40 руб.).

ООО "Русавтодор" в адрес ООО "Интер-Альфа" были выставлены счета-фактуры: N 9 от 25.06.2007 на сумму 3 853 884,72 руб. (в т.ч. НДС - 587 880,72), N 16 от 28.08.2007 на сумму 2 418 917,40 руб. (в т.ч. НДС - 368 987,40 руб.).

Из материалов дела следует, что 28.09.2007 сторонами произведен зачет взаимной задолженности на сумму 5 234 995 руб., в том числе НДС 798 559 руб. (т.1. л.д. 35).

Доказательств уплаты сумм налога отдельным платежным поручением в соответствии с положениями п. 4 ст. 168 НК РФ Обществом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС, поскольку заявленная Обществом сумма налоговых вычетов по НДС не была оплачена платежным поручением на перечисление денежных средств.

Доводы апелляционной жалобы о неприменении к операции по зачету взаимной задолженности положений п. 4 ст. 168 НК РФ подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, как противоречащие положениям налогового законодательства и гражданского законодательства.

В соответствии со ст.8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу ст.307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. При этом, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства ( ст.486 ГК РФ)

Таким образом, после осуществления передачи товара Обществом ( поставщик) обществу с ограниченной ответственностью "Интер-Альфа" ( покупатель) у ООО "Интер-Альфа" ( покупатель) возникло обязанность по оплате товара, а у Общества соответствующее право требования.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Ввиду выполнения ООО "Интер-Альфа" (подрядчик) работ по договорам N 18 от 01.07.2007 г. и N 10/Рус от 29.08.2007 г. у Общества ( Генподрядчик) возникло обязанность по оплате выполненных работ, а у ООО "Интер-Альфа" соответствующее право требования.

Таким образом, у сторон возникли взаимные обязанности и соответствующие права требования, которые были прекращены в соответствии с актом от 28.09.2007 г. на общую сумму 5234995 руб., в том числе НДС - 798559 руб.

Из содержания акта от 28.09.2007 г. следует, что Обществом и ООО "Интер-Альфа" проведен зачет взаимной задолженности по актам о приемке работ от 01.08.2007 г., 15.09.2007 г., 16.09.2007 г и товарным накладным от 25.06.2007 г. и 28.08.2007 г.

То обстоятельство, что указанный акт от 28.09.2007 г. поименован "зачет взаимных задолженностей" не изменяет существа произведенной сторонами хозяйственной операции и не исключает квалификацию данных отношений как прекращение обязательств путем зачета взаимных требований. Доказательств того, что требования Общества к ООО "Интер-Альфа", возникшие в связи с передачей товара по товарным накладным от 25.06.2007 г. и 28.08.2007 г., не погашены, а также обязательства перед ООО "Интер-Альфа" по актам о приемке работ от 01.08.2007г., 15.09.2007 г., 16.09.2007 г. не прекращены, Обществом не представлено.

Ссылки Общества на то обстоятельство, что положения ст.ст.171 НК РФ и 172 НК РФ не предусматривают в качестве обязательного условия для применения налоговых вычетов оплату налога отдельным платежным поручением при осуществлении зачетов взаимных требований отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу ч.2 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции при принятии решения об удовлетворении требований Общества, отмененного в последующем судом кассационной инстанции, исходил из того обстоятельства, что положения ст.ст.169, 171, 172 НК РФ не предусматривают каких-либо особенностей для применения налоговых вычетов по НДС при осуществлении расчетов путем проведения зачета встречных требований.

Однако, суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что данный вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку сделан без учета положений п.4 ст.168 НК РФ. При этом, судом кассационной инстанции также указано, что при зачете взаимных требований одним из условий правомерности исчисления налога является уплата покупателем предъявленного ему НДС отдельным платежным поручением.

Ввиду изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что судом первой инстанции неправильно применены положения налогового законодательства, регулирующие порядок применения налоговых вычетов по НДС при осуществлении зачета взаимных требований.

Вместе с тем, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость выяснения мотивов, которые послужили основанием именно к доначислению НДС, дать оценку правомерности предложению обществу уплатить спорную сумму налога за сентябрь 2007 г. и приведенному в решении налогового органа расчету с учетом норм налогового законодательства, регулирующих порядок исчисления налога на добавленную стоимость, а также обоснованности доначисления пени и применения налоговых санкций.

Выполняя в соответствии с положениями части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, судом апелляционной инстанции уставлено следующие.

Согласно п.п.12 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются в том числе обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из оспариваемого акта проверки и принятого по результатам его рассмотрения решения, Инспекцией выявлено нарушение, выразившиеся в неправомерном принятии к вычету и не восстановлении сумм НДС в сентябре 2007 г. в размере 798 559 руб.

Также Инспекцией указано, что сумма налога на добавленную стоимость в указанном размере, не может считаться правомерно принятой покупателем к вычету и подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором произведен взаимозачет.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, сумма неправомерно примененных Обществом вычетов в размере 798 559 руб. по основаниям не соблюдения положений п.4 ст.168 НК РФ состоит из суммы 218 294 руб., налоговых вычетов, заявленных в августе 2007 г., и суммы в размере 580 265 руб. - налоговые вычеты за сентябрь 2007.

Таким образом, вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов в размере 218 294 руб. в сентябре 2007 г. не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При этом, выводы Инспекции о неправомерном не восстановлении в сентябре 2007 г. Обществом суммы НДС в размере 218 294 руб., заявленной к вычету в августе 2007 г., не основаны на положениях налогового законодательства исходя из нижеследующего.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету на основании соответствующих первичных документов, перечень которых приведен в пункте 1 статьи 172 НК РФ.

Согласно ст. 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что в случае, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

Следовательно, указанным положениями налогового законодательства обязанность налогоплательщика по восстановлению сумм налога на добавленную стоимость при определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает только по основаниям, установленным главой 21 НК в соответствии с п.3 ст.170 НК РФ.

Согласно п. 3 ст.170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:

1) передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов.

2) дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении налогоплательщиков, переходящих на специальный налоговый режим в соответствии с главой 26.1 настоящего Кодекса.

Данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, принятого ранее к вычету, в случае несоблюдения налогоплательщиком требований, установленных положениями п. 4 ст. 168, п. 2 ст. 172 НК РФ, в периоде проведения зачета.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что приобретенные Обществом в августе 2007 г. работы использовались в дальнейшем для осуществления операций, указанных в пункте 2 ст.170 НК РФ. На указанные обстоятельства Инспекция не ссылается, соответствующих доказательств суду не представлено.

Судом апелляционной инстанции также учтено следующее.

В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

Таким образом, суд не наделен полномочиями по выявлению налоговых правонарушений, в случае если установленное налоговым органом по результатам налоговой проверки налоговое правонарушение не подтверждается соответствующими доказательствами, либо выводы налогового органа не соответствуют положениям налогового законодательства.

Исходя из вышеизложенного, решение Инспекции о доначислении Обществу налога на добавленную стоимость в размере 218 294 руб. ввиду неправомерного применении налоговых вычетов в сумме 218 294 руб. и необходимости их восстановления в сентябре 2007 года противоречит фактическим обстоятельствам дела и не основано на нормах налогового законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

С учетом выводов суда апелляционной инстанции , Инспекцией не доказано совершение налогоплательщиком неправомерных действий, повлекших занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 на сумму 218 294 руб., в связи с чем привлечение Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 43 658,60 руб. является неправомерным.

В силу статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога (или взноса), с учетом вывода суда о необоснованности доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в размере 218 294 руб. за сентябрь 2007 г. доначисление пени в сумме 11 595,05 руб. также является необоснованным.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции в части доначислении НДС в сумме 218 294 руб., 11 595 руб. 05 коп пени за несвоевременную уплату НДС, 43 658, 60 руб. налоговых санкций подлежит отмене по основаниям , установленным п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ. Решение Инспекции от 28.03.2008 г. N 10-58 в указанной части следует признать недействительным.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба ООО "Русавтодор" подлежит удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда Воронежской области 24.04.2009 по делу N А14-2376/2008/67/24 - отмене в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области от 28.03.2008г. N 10-58 в части доначисления 218 294 руб. НДС, 11 595 руб. 05 коп. пени, 43 658,60 руб. налоговых санкций.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы Общества по уплате государственной пошлины с учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы подлежат перераспределению и относятся на Инспекцию.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 ст. 333.37 НК РФ, не может повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Также положениями ст.333.40 НК РФ не предусмотрена возможность возврата уплаченной государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц.

Таким образом, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Исходя из неимущественного характера требований по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

При обращении в суд первой инстанции ООО "Русавтодор" была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. по платежному поручению N 30 от 01.04.2008, 1000 руб. - за рассмотрение требований о принятии обеспечительных мер по платежному поручению N31 от 01.04.2008; при подаче апелляционной жалобы заявитель уплатил государственную пошлину в размере 1000 руб. по квитанции СБ РФ N 0312 от 05.06.2009, то есть всего 4000 руб.

С учетом изложенного, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб. подлежат взысканию Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области в пользу ООО "Русавтодор".

Судебные расходы в размере 1000 руб., уплаченные заявителем по квитанции СБ РФ N 0314 от 05.06.2009 за рассмотрение заявления Общества о применении обеспечительных мер взысканию с Инспекции не подлежат, поскольку Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 в принятии обеспечительных мер отказано.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Воронежской области 24.04.2009 по делу N А14-2376/2008/67/24 отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области от 28.03.2008г. N 10-58 в части доначисления 218 294 руб. налога на добавленную стоимость, 11 595 руб. 05 коп. пени, 43 658,60 руб. налоговых санкций.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области от 28.03.2008г. N 10-58 в части доначисления 218 294 руб. налога на добавленную стоимость, 11 595 руб. 05 коп. пени, 43 658,60 руб. налоговых санкций, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор".

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области 24.04.2009 по делу N А14-2376/2008/67/24 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор" без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Воронежской области находящейся по адресу: Воронежская область, г. Павловск, пр. Революции, д.104, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Русавтодор", расположенного по адресу: Воронежская область, г. Павловск, ул. Строительная, д.9, судебные расходы по уплате государственной пошлине в сумме 4000 руб.

На взыскание выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л.Михайлова Н.А.Ольшанская