Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 19АП-3354/09

14 июля 2009 г.

Дело N А36-878/2009

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 07.07.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.07.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Ольшанской Н.А.

Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от ОАО "Липецкая энергосбытовая компания": Коновалов А.Н. - представитель по доверенности N 258/08 от 24.11.2008 г., паспорт серии 42 03 N 888538, выдан Лебедянским РОВД Липецкой области 17.06.2003 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Гребенщиков М.А. - государственный инспектор по доверенности N 31 от 27.03.2009 г., удостоверение N 4139 от 18.03.2009 г.;

от ООО "Энергосбытовая компания особой экономической зоны "Липецк": Андреев А.В. - генеральный директор, Решение N 1 единственного учредителя от 28.09.2007 г., паспорт серии 42 02 N 4041500, выдан Октябрьским Отделом милиции УВД г. Липецка 22.03.2002 г.; Бурлакова Л.А. - представитель по доверенности б/н от 06.04.2009 г., паспорт серии 42 99 N 042059, выдан Правобережным Отделом милиции УВД г. Липецка 02.11.1999 г.;

от Управления энергетики, тарифов и ЖКХ Липецкой области: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.05.2009 г. по делу N А36-878/2009 (судья О.Б.Ларшина) по заявлению открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, с участием третьих лиц - Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области, Общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания особой экономической зоны "Липецк", о признании незаконными решения от 30.12.2008 года и предписания N65 от 30.12.2008 года

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая энергосбытовая компания" (далее по тексту - ОАО "ЛЭСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения от 30.12.2008 г. и предписания N 65 от 30.12.2008 г., принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Управление энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области, общество с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания особой экономической зоны "Липецк" (далее по тексту - ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 08.05.2009 г. по делу N А36-878/2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ЛЭСК" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы Общество ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права в виде неприменения закона, подлежащего применению.

ОАО "ЛЭСК" ссылается на то, что наличие оспариваемого решения нарушает права и интересы заявителя, поскольку позволяет расценивать действия Общества в качестве злоупотребления доминирующим положением и применять указанное решение при рассмотрении иных дел, влекущих санкции материального характера. Также податель жалобы указывает, что наличие оспариваемого решения позволяет Липецкому УФАС России привлечь ОАО "ЛЭСК" к административной ответственности в виде штрафа в значительном размере, в связи с чем права Общества будут нарушены. К тому же, по мнению заявителя, ОАО "ЛЭСК" не вменяется ни одно из нарушений антимонопольного законодательства, перечисленных в части 1 статьи 10 Закона о защите прав конкуренции. Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение не применил закон, подлежащим применению, именно статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и не указал, в чем именно заключается нарушение Обществом допустимых пределов осуществления гражданских прав или наложение на ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" неразумных ограничений и необоснованных условий реализации прав последнего. По мнению подателя жалобы, разъяснения Федеральной службы по тарифам от 27.08.2008 г. N НБ-4836/12 и Письмо Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 15.12.2008 г. N 06-2310, на которые ссылается суд первой инстанции, не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу. Кроме того, ОАО "ЛЭСК" полагает, что судом не учтено то, что, выставляя указанные счета, ОАО "ЛЭСК", полагавший правильным избранный подход к исчислению стоимости электроэнергии, дважды уведомлял ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" об отсутствии претензий относительно оплаты за электроэнергию, стоимость которой рассчитывается по принципу, на котором настаивает ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" до момента получения однозначных официальных разъяснений уполномоченных органов, а также урегулирования указанного вопроса на совместном совещании при участии уполномоченных представителей ОАО "ЛЭСК", ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк", Управления энергетики, тарифов и ЖКХ Липецкой области и УФАС по Липецкой области. Предложенный способ расчетов был избран ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк", при этом выставляемые счета оплачивались последним не в полном объеме, а в сумме рассчитанной самостоятельно, и претензий со стороны заявителя не поступало. Кроме того, ОАО "ЛЭСК" указывает, что им добровольно предпринимались все возможные меры к недопущению нарушения прав ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк".

УФАС по Липецкой области в представленном суду отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, считая их необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Антимонопольный орган полагает, что подателем жалобы не представлено никаких документальных доказательств, подтверждающих нарушение законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также того, что оспариваемые документы не соответствуют закону или иному правовому акту. Управление также указывает, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Липецкой области полностью выполнены в соответствии с разъяснениями, которые были представлены ФСТ России, а также в соответствии с Приказом ФСТ России N 166-э/1 от 21.08.2007 г. Липецкое УФАС России полагает, что действия ОАО "ЛЭСК" были направлены на ущемление интересов других лиц путем необоснованного предъявления к оплате счетов за электроэнергию, поставляемую ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк", рассчитанных без учета фактического потребления объема потребления электроэнергии ООО "Чагодещенский стекольный завод Липецк" (ООО "ЧСЗ Липецк", потребитель свыше 750 кВА) в 2007 году, что привело к увеличению стоимости электроэнергии. Антимонопольный орган также указывает, что вынесенные решение и предписание не являются видами административного наказания. УФАС по Липецкой области также возражает против доводов жалобы о том, что судом не были учтены разъяснения п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г., а также часть 2 статьи 10 и часть 1 статьи 13 Закона "О защите конкуренции". Кроме того, по мнению антимонопольного органа, ОАО "ЛЭСК" полностью признало за собой факт нарушения антимонопольного законодательства и злоупотребления доминирующим положением, поскольку на сайте ОАО "ЛЭСК" была размещена информация о том, что в связи с полученными разъяснениями от компетентных органов по поводу применения исходного объема к некоторым покупателям (в том числе и ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк") присоединенная мощность энегропринимающих устройств которых превышает 750 кВА, Общество пересчитало значение коэффициента "бэта".

ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" в представленном суду отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, полагает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не нарушают прав и законных интересов подателя жалобы. В рассматриваемом случае, по мнению ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк", ОАО "ЛЭСК" перераспределило объем электрической энергии, поставляемой по регулируемой цене, между своими покупателями и не понесло при этом никаких материальных потерь. Не соглашается ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" и с доводом жалобы о том, что оспариваемое решение и предписание были учтены в качестве отягчающего обстоятельства при назначении административного наказания. ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" считает необоснованным довод ОАО "ЛЭСК" об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представитель ОАО "ЛЭСК" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Липецкой области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Управление энергетики, тарифов и ЖКХ Липецкой области, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило. Суду представило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

В порядке ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие уведомленного надлежащим образом Управления энергетики, тарифов и ЖКХ Липецкой области.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав мнение представителей ОАО "ЛЭСК", УФАС по Липецкой области и ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк", апелляционная инстанция установила следующее.

ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС по Левобережного району г. Липецка за основным регистрационным номером 1054800190037.

Приказом УФАС по Липецкой области от 07.09.2005 г. N 97 ОАО "ЛЭСК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, в сфере поставки электрической энергии в географических границах Липецкой области с долей более 65%.

05.12.2008 г. УФАС по Липецкой области возбудило в отношении ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов других лиц и злоупотреблении заявителем доминирующим положением путем необоснованного предъявления к оплате счетов за электроэнергию, поставляемую ООО "Энергосбытовая компания особой экономической зоны "Липецк", рассчитанных без учета объема фактического потребления в 2007 г. в отношении энергопринимающего оборудования свыше 750 кВА.

30.12.2008 г. состоялось заседание Комиссии УФАС по Липецкой области по рассмотрению данного дела, по результатам которого вынесено решение о признании ОАО "ЛЭСК" нарушившим часть 1 статьи 10 от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ Федерального закона "О защите конкуренции", и выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства путем необоснованного предъявления к оплате указанных выше счетов.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "ЛЭСК" обратилось с заявлением в Арбитражный суд Липецкой области о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту также - Закон N 35-ФЗ) целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках Российской Федерации.

Требованиями части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права другого хозяйствующего субъекта, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В силу ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, ОАО "ЛЭСК" в силу закона является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии. Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

Как верно установлено судом первой инстанции, основанием для вынесения оспариваемых актов антимонопольного органа явилось то обстоятельство, что, занимая доминирующее положение в сфере поставки электрической энергии в географических границах Липецкой области с долей более 65%, ОАО "ЛЭСК" с 01.04.2008 г. при определении фактической стоимости электроэнергии, поставляемой третьему лицу - ООО "Энергосбытовая компания особой экономической зоны "Липецк" - по регулируемым ценам (тарифам), при выставлении счетов на оплату электроэнергии ежемесячно необоснованно увеличивало стоимость поставки электроэнергии, что повлекло за собой ущемление интересов третьего лица.

Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (далее - Правила) утверждены Приказом N 166-э/1 от 21.08.2007 г. Федеральной службы по тарифам.

Пунктом 8 названных Правил (действовал на момент спорных отношений) определен расчет стоимости электрической энергии , поставляемой ГП (ЭСО,ЭСК) по регулируемым ценам (тарифам) покупателю, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которого превышает 750 кВА.

Проверкой, проведенной Липецким УФАС России в отношении ОАО "ЛЭСК" с целью контроля за соблюдением Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выяснилось, что в нарушение пункта 8 Правил, Общество не использовало исходные (фактические) объемы потребления электроэнергии другими потребителями (ООО "ЧСЗ-Липецк") за соответствующие периоды 2007 г.

Если энергосбытовая компания (ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк") заключила в 2008 году договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком (ОАО "ЛЭСК") в интересах потребителя (ООО "ЧСЗ Липецк") в отношении его энергопринимающего оборудования, присоединенной мощностью свыше 750 кВА, то установив факт технологического присоединения и поставки электрической энергии в 2007 г. в отношении данного оборудования , гарантирующему поставщику следовало учесть фактический объем поставленной электроэнергии в 2007 году в отношении указанного энергопринимающего устройства при определении объема электроэнергии, поставляемой энергосбытовой компании по регулируемым ценам.

Указанные обстоятельства подтверждаются в том числе разъяснением Федеральной службы по тарифам от 27.08.2008 г. N НБ-4836/12 "О применении свободных (нерегулируемых) цен", Письмом Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 15.12.2008 г. N 06-2310.

Таким образом, установив, что действия Общества по определению стоимости потребленной электроэнергии в 2008 г. без использования исходных (фактических) объемов потребления электроэнергии другими потребителями (ООО "ЧСЗ-Липецк") за соответствующие периоды 2007 г., то есть с нарушением вышеназванного положения Правил обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, признаки которого содержатся в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доказательств, опровергающих изложенное, а следовательно, подтверждающих правомерность своих действий, ОАО "ЛЭСК", в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представило.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Суд, установив, что оспариваемые решение от 30.12.2008 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 65 и выданное 30.12.2008 г. в соответствии с ним предписание N 65 Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов ОАО "Липецка энергосбытовая компания" на осуществление предпринимательской деятельности, незаконно не возлагают на Общество выполнение каких-либо обязанностей, правомерно и обоснованно признал, что основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, судом отклоняется довод подателя жалобы об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Предъявление энергосбытовой компании счетов к оплате с излишне начисленной суммой по договору энергоснабжения приводит к нарушению прав и законных интересов компании, поскольку неоплата выставленных счетов является в силу положений ст.37 Закона об электроэнергетике гарантирующий поставщик при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Тот факт , что заявитель жалобы уведомлял ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк" об отсутствии претензий по выставленным счетам, а также выступал с инициативой совместного совещания для урегулирования разногласий не может свидетельствовать о неправомерности оспариваемых ненормативных актов, а соответственно, о незаконности выводов, изложенных в судебном акте.

Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен(тарифов) на товары(услуги) в соответствии с законодательством РФ и осуществлять контроль за их применением, в связи с чем суд правомерно принял во внимание разъяснения данного органа, данное ООО "ЭСК ОЭЗ Липецк".

Ссылки апелляционной жалобы на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными во внимание не могут быть приняты, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводы подателя жалобы о том, что наличие оспариваемого решения нарушает права и интересы заявителя, поскольку позволяет расценивать действия Общества в качестве злоупотребления доминирующим положением и применять указанное решение при рассмотрении иных дел, влекущих санкции материального характера, апелляционным судом во внимание не принимаются как несостоятельные. Кроме итого, данным доводам была дана оценка судом первой инстанции, с которой апелляционный суд соглашается.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе фактически повторяют доводы, приведенные Обществом в обоснование позиции при рассмотрении дела в суде первой инстанции, направлены на переоценку сделанных судом выводов, но не опровергают их, в связи с чем не могут быть признаны состоятельными.

Податель апелляционной жалобы не привел убедительных доводов, свидетельствующих о незаконности принятого судебного акта и не подтвердил , каким нормам материального либо процессуального права в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ не соответствует обжалуемый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция находит, что представленные доказательства судом оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по госпошлине за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.05.2009 г. по делу N А36-878/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

Н.А.Ольшанская В.А.Сергуткина