Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 19АП-339/08

29 мая 2009 г.

Дело N А48-4101/07-8

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей Михайловой Т.Л.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Полухиной Т.В. - специалиста 2 разряда по доверенности N 06883 от 21.04.2009,

от налогоплательщика: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 г. по делу NА48-4101/07-8 (судья Володин А.В.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Втормет-Запад" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о признании недействительными решения N491 от 10.07.12007г. и требования N324 от 04.09.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Втормет - Запад" (далее - ЗАО "Втормет-Запад", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнения требований) о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 10.07.2007г. N 491 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования Инспекции об уплате налогов N 324 от 04.09.2007г.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2007г. требования Общества удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области от 10.07.2007г. N 491 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование Инспекции об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 04.09.2007г. признаны недействительными.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган обратился с настоящей апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что в оспариваемом решении налоговый орган не отрицал факт осуществления Обществом операций по реализации товаров на экспорт, вывод налогового органа о необоснованности применения налогоплательщиком налоговой ставки 0 % к операциям по реализации товаров в таможенном режиме экспорта по контракту N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. с фирмой "Centramet Trading S.A." (Швейцария) связан с оценкой представленного заявителем в соответствии со ст. 165 НК РФ пакета документов. По мнению налогового органа, представленные в подтверждение обоснованности применения ставки 0% документы не соответствуют налоговому законодательству, а именно, банком не подтверждено поступление экспортной выручки за данную отгрузку, отсутствует манифест, представленные ГТД и бухгалтерские справки содержат недостоверные данные. Также Инспекция исходила из того, что поскольку реализация товара на экспорт осуществлялась через комиссионера, невозможно с точностью установить принадлежность экспортированного товара именно заявителю, а также идентифицировать полученную выручку.

ЗАО "Втормет-Запад" возражает против доводов апелляционной жалобы налогового органа. Вместе с тем, налогоплательщик не согласен с мотивировочной частью решения суда первой инстанции в отношении вывода суда о неподтверждении факта реализации товара, преданного Обществом комиссионеру в рамках договора комиссии, на экспорт, исходя из чего, судом был сделан вывод об отсутствии объекта обложения НДС и основания доначисления спорных сумм налога.

При этом Общество указывает на то, что реализация товаров в режиме экспорта имела место, налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст. 165 НК РФ был представлен пакет документов, подтверждающих правомерность применения налоговой ставки 0% к указанной реализации. На основании изложенного, оспариваемое решение налогового органа и выставленное на основании данного решения требование правомерно признаны недействительными судом первой инстанции.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "Втормет-Запад", извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. Указанное обстоятельство в силу статей 156, 266 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, в связи с чем дело рассмотрено судом в отсутствие налогоплательщика.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2008г. производство по делу N А48-4101/07-8 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Орловской области по делу N А 48-1035/07-6 по заявлению ЗАО "Втормет-Запад" о признании частично недействительным решения Инспекции от 20.12.2006г. N 215/132 и обязании Инспекцию возместить из бюджета НДС в сумме 1772193,47 руб.

Арбитражным судом Орловской области по делу N А48-1035/07-6 принято решение от 14.04.2008г., которое оставлено без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2008г. и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 17.11.2008г.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2008г. производство по делу N А48-4101/07-8 возобновлено.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 30.04.2009г. был объявлен перерыв до 07.05.2009г. (с учетом выходных дней).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 20.02.2007г. ЗАО "Втормет-Запад" представило в Инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за январь 2007 г. и пакет документов, обосновывающий согласно ст. 165 НК РФ применение налоговой ставки 0% и налоговых вычетов. В соответствии с указанной декларацией налогоплательщиком заявлена реализация товаров на экспорт в сумме 95236564 руб., в том числе в Швейцарию в сумме 32573072 руб., налоговые вычеты в части, приходящейся на операции по реализации товаров в Швейцарию - 1615364 руб., общая сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, - 13689782 руб.

По итогам проведения камеральной налоговой проверки представленной налогоплательщиком декларации Инспекцией был составлен акт N 19 от 04.06.2007г. и приняты решения от 10.07.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 491 - в отношении реализации товаров на экспорт по контракту N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. с фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцария и N 492 - в отношении реализации товаров на экспорт по контракту N 0260460 от 20.01.2006г. с РУП "Белорусский металлургический завод", Беларусь.

Одновременно налоговым органом было принято решение N 115 от 10.07.2007г. о возмещении (частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

В соответствии с решением от 10.07.2007г. N 491 ЗАО "Втормет-Запад" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 1175076 руб. Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по операциям реализации товаров на экспорт, применение ставки НДС 0% по которым не подтверждено, в сумме 5875379 руб. по отгрузкам за сентябрь 2006 года по сроку уплаты - 20.10.2006г. и начислена пеня за несвоевременную уплату налога в размере 546644 руб.

На основании решения от 10.07.2007г. N 491 налоговым органом выставлено Обществу требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 324 по состоянию на 04.09.2007г., которым предложено в срок до 14.09.2007г. уплатить недоимку по НДС в сумме 5875379 руб., задолженность по пене в размере 546644 руб. и штрафам в размере 1175076 руб.

Не согласившись с решением N 491 от 10.07.2007г. и требованием N 324 от 04.09.2007г., ЗАО "Втормет-Запад" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, доначисление оспариваемым решением Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 5875379 руб., начисление пени в размере 546644 руб. и привлечение к налоговой ответственности за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 1175076 руб. произведено в связи с необоснованностью, по мнению налогового органа, применения налогоплательщиком ставки НДС 0% по операциям реализации товаров на экспорт по ГТД N 10317060/130906/0009745 (таможенная стоимость - 13414596 руб.), N 10317060/130906/0009748 (таможенная стоимость- 12667361 руб.) и N 10317060/130906/0009699 (таможенная стоимость - 6559040 руб.), общая таможенная стоимость - 32640997 руб., в рамках контракта N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г. с фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцария. Исходя из чего, в отношении операции по реализации металлолома, осуществленной в рамках данного контракта, начислен налог на добавленную стоимость по ставке 18%.

По общему правилу, закрепленному в подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав. В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе также признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Статьей 44 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ. Обязанность но уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Согласно статье 166 НК сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 НК исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в силу статьи 173 НК РФ, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Так, п.1 ст.165 НК РФ предусматривает представление налогоплательщиком для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы следующих документов:

1) контракта (копии контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации,

2) выписки банка (копия выписки), подтверждающей фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке.

3) таможенной декларации (ее копии) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (далее - пограничный таможенный орган).

4) копий транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы:

копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" пограничной таможни Российской Федерации;

копия коносамента, морской накладной или любого иного подтверждающего факт приема к перевозке экспортируемого товара документа, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ст. 165 НК РФ, при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 или 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, договору поручения либо агентскому договору для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии, договор поручения либо агентский договор (копии договоров) налогоплательщика с комиссионером, поверенным или агентом;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт или поставку припасов по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии, договором поручения либо агентским договором), с иностранным лицом на поставку товаров (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика или комиссионера (поверенного, агента) в российском банке.

4) документы, предусмотренные подпунктами 3 - 5 пункта 1 настоящей статьи.

По правилам п.п. 9 и 10 ст. 165 НК РФ перечисленные выше документы (их копии) представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт одновременно с налоговой декларацией по НДС в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Если по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат обложению НДС по ставкам 10% и 18%. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы НДС подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Представленные документы должны соответствовать предъявляемым к ним требованиям по форме и содержанию, и достоверно подтверждать обстоятельства, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение заявленной им ставки налогообложения и на получение налоговых вычетов.

Таким образом, глава 21 НК РФ связывает обязанность налогоплательщика по исчислению налога по ставкам, установленным статьей 164 НК РФ, с реализацией им товара, в том числе при реализации товара на экспорт и непредставлении налоговому органу документов, обосновывающих право на применение ставки налогообложения 0 процентов, при определенных условиях, установленных пунктом 9 статьи 165 НК РФ, у налогоплательщика возникает обязанность исчислить налог по ставкам 10 или 18 процентов.

Удовлетворяя заявленные требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку в оспариваемом ненормативном правовом акте Инспекция, признавая необоснованным применение Обществом налоговой ставки 0 процентов, пришла к выводу о не подтверждении налогоплательщиком факта реализации комиссионером на экспорт именно тех товаров, которые были переданы на комиссию Обществом, в результате чего отсутствует объект налогообложения НДС - операции по реализации заявителем товаров на экспорт в сентябре 2006 года по ГТД N 10317060/130906/0009745, N 10317060/130906/0009748, N 10317060/130906/0009699, и, соответственно, у Общества отсутствует обязанность по уплате данного налога. Поэтому начисление заявителю пеней и штрафов по факту неуплаты НДС за сентябрь 2006 года (по сроку уплаты 20.10.2006г.) также является неправомерным.

Данный вывод арбитражного суда области подтверждается как позицией Инспекцией, нашедшей отражение в оспариваемом решении N 491 от 10.07.12007г., так и имеющимися в материалах дела доказательствами.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Втормет-Запад" осуществляет операции по реализации на экспорт металлического лома при посредничестве ЗАО "ТК "Маирцентр" на основании заключенных между ними договоров комиссии.

Согласно договору комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.2005г. ЗАО "ТК "Маирцентр" (комиссионер) по поручению обязуется по поручению ЗАО "Втормет-Запад" (комитента) за вознаграждение совершать для комитента от своего имени внешнеэкономические сделки по продаже металлопродукции, лома черных металлов и иного товара комитента в срок, определенный комиссионером и комитентом при заключении соответствующего контракта с покупателем.

За выполнение поручения по продаже товара комитент обязуется уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере 1% от суммы денежных средств, полученных от реализации товара комитента в рублях РФ по цене, согласованной сторонами договора.

В обязанности комиссионера по договору входит, в том числе, отчитываться перед комитентом о поступивших от иностранного покупателя платежах путем направления комитенту извещения о поступлении; не позднее 30 числа текущего месяца перечислять комитенту причитающуюся ему денежную сумму, полученную от иностранных покупателей в качестве оплаты за товар; не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, представлять комитенту отчет об исполнении поручения с приложением всех оправдательных документов, акт приема-сдачи оказанных услуг, счет-фактуру. Пункт 3.1 договора предусматривает, что комиссионер перечисляет комитенту все полученное им по внешнеэкономическим контрактам, заключенным во исполнение настоящего договора, в течение 30 дней от даты отчета комиссионера за истекший месяц. В силу п. 1.8 договора комиссии товары комитента, переданные комиссионеру во исполнение настоящего договора являются собственностью комитента до даты фактического вывоза товара согласно контракту с иностранным покупателем за пределы таможенной территории России, которая определяется по дате отметки в ГТД пограничного таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории России. Пунктом 8.4 договора комиссии срок действия установлен до 20.01.2007г.

В налоговую декларацию за январь 2007 года ЗАО "Втормет-Запад" включило, в том числе, реализацию товаров на экспорт на основании внешнеэкономического контракта N 756/52420817/15012 от 26.12.2005г., заключенного ЗАО ТК "Маирцентр" с фирмой "Centramet Trading S.A.", (Швейцария) на сумму 32573072руб.

В соответствии с п. 1.1 контракта N 756/52420817/15012 от 26.12.05 г., заключенного между ЗАО "ТК Маирцентр" (продавец) и фирмой "Centramet Trading S.A.", Швейцария (покупатель) (с учетом дополнительного соглашения N15012/3 от 15.05.2006г.) продавец во исполнение девяти договоров комиссии, в том числе договора N ТКМЦ-2/06 от 20.12.05 г. между ЗАО "Втормет-Запад" и ЗАО "ТК Маирцентр", обязуется передать в собственность, а покупатель принять и оплатить лом и отходы черных металлов видов 03А по ГОСТ 2787-75 (код ТН ВЭД - 7204499900, 7204499100) в количестве 155806,409 тонн в порту Новороссийск.

В соответствии с п. 1.3. контракта количество и сумма согласовываются сторонами спецификациями, которые являются неотъемлемой частью контракта. Поставка металлолома производится на условиях СРТ порт Новороссийск, Российская Федерация (в редакции Инкотермс 2000 года) (пункт 3.1.).

Платежи по данному контракту производятся в долларах США на транзитный валютный счет Продавца N 40702840100001005445 путем перечисления 100% стоимости металлолома, указанной в грузовой таможенной декларации в течении 90 календарных дней от даты штампа "Выпуск разрешен" на ГТД (п. 5 контракта).

При этом в п. 3 контракта указано, что право собственности на металлолом переходит от продавца к покупателю с даты подписания коносамента.

Спецификациями N 05-1/Н от 15.05.2006г.,N 07-1/Н от 19.07.2006 стороны согласовали условия поставки, поставляемый товар ("лом и отходы черных металлов" 3А по ГОСТ 2787-75), его цену (200 долл. США) и количество (30 000 тн.).

Поставляемый на экспорт металлолом по контракту N 756/52420817/15012 задекларирован в ГТД N 10317060/130906/0009745 (таможенная стоимость - 13414596 руб.), N 10317060/130906/0009748 (таможенная стоимость - 12667361 руб.) и N 10317060/130906/0009699 (таможенная стоимость - 6559040 руб.), общая таможенная стоимость - 32640997 руб.

Одним из оснований отказа в применении ставки 0%, поддержанный судом первой инстанции, послужил вывод Инспекции о том, что представленные грузовые таможенные декларации в нарушение положений п. 4.2 Договора комиссии N ТКМЦ-2/06 и п. 37 Раздела 5 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации не содержат информацию о договоре комиссии.

Так, согласно пп. 4.2. п. 4 договора комиссии от 20.12.2005 г. N ТКМЦ-2/06 стороны во всех документах, в том числе товаротранспортных (товарораспорядительных) документах, обязаны делать ссылку на настоящий Договор, а в случае наличия Соглашения также и на соответствующее соглашение. Отгрузочные реквизиты и наименование грузополучателя Комиссионер указывает в договоре или в отгрузочных разнарядках.

Данное условие договора, устанавливающее обязательность ссылки на договор комиссии, в рассматриваемом случае позволяет установить принадлежность конкретной отгружаемой партии лома конкретному комитенту.

В соответствии с Приказом ФТС РФ от 11.08.2006 г. N 762 "Об утверждении инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации" в графу 44 "Дополнительная информация/Представляемые документы/Сертификаты и разрешения" вносятся следующие сведения: номер и дата заключения договора, а также номера и даты дополнений (соглашений) к договору, имеющих отношение к декларируемым товарам и другие.

Вместе с тем, представленные Обществом ГТД в графе 44 не содержат информацию о вышеуказанном договоре комиссии. Ссылка в ГТД на соответствующий контракт не может быть принята во внимание в качестве достаточной информации, позволяющей идентифицировать указанные отгрузки, поскольку рассматриваемый контракт заключен ЗАО "ТК Маирцентр" во исполнение 9-ти аналогичных договоров комиссии на экспорт, соответственно, по данным ГДТ может быть отгружен лом, принадлежащий различным организациям-комитентам, и не представляется возможным достоверно установить, был ли по данным ГТД задекларирован лом, полученный комиссионером от ЗАО "Втормет-Запад".

В соответствии с п. 37 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС РФ от 11.08.2006 г. N 762 (действовавшей в момент оформления ГТД) в графе 9 ГТД необходимо указать сведения о российском лице, заключившем (или от имени либо по поручению которого заключен) договор международной купли-продажи (мены) либо иной договор, заключенный при совершении внешнеэкономической сделки, в соответствии с которым товары ввезены на таможенную территорию Российской Федерации или выпускаются для свободного обращения на таможенной территории Российской Федерации.

Вышеуказанная норма позволяет указывать в ГТД Общество как собственника товара, отправляемого на экспорт.

Тогда как Инспекцией установлено, что в представленных для проведения камеральной проверки ГТД :

ГТД ВД 10317060/140606/0006412, ГТД ПД 10317060/130906/0009745;

ГТД ВД 10317060/210706/0007953, ГТД ПД 10317060/130906/0009748;

ГТД ВД 10317060/290606/0007093, ГТД ПД 10317060/120906/0009699

в графе 9 в качестве лиц, ответственных за финансовое урегулирование, указан только комиссионер. Упоминание же о ЗАО "Втормет-Запад" как о собственнике экспортируемых товаров в указанных ГТД отсутствует, что не позволяет расценивать операции по реализации товаров на экспорт как совершенные от имени и в интересах ЗАО "Втормет-Запад" в отношении принадлежащего ему товара, поскольку возможность идентифицировать фактически совершенные отгрузки товаров на экспорт по представленным ГТД с хозяйственной деятельностью налогоплательщика, исходя из имеющихся документов, отсутствует.

Таким образом, при наличии возможности идентифицировать отгрузки металлолома по ГТД с конкретным комитентом, в том числе с Обществом по договору комиссии N ТКМЦ-2/06 от 20.12.2005г., ни Общество, ни комиссионер (ЗАО ТК "Маирцентр") этого не сделали, что также исключает возможность идентификации товаров, задекларированных по указанным грузовым таможенным декларациям, как принадлежащих именно Обществу и именно им отправленных на экспорт.

Поскольку по контрактам от 26.12.2005г. N 756/52420817/15010 и N 756/52420817/15012 на экспорт может быть отгружен лом, принадлежащий десяти различным организациям-комитентам, то достоверно установить, был ли по спорным ГТД задекларирован лом, полученный комиссионером именно от Общества, суду первой инстанции не представилось возможным. В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания расценивать указанные операции по реализации товаров на экспорт как совершенные от имени и в интересах Общества в отношении принадлежащего ему товара, так как возможность идентифицировать фактически совершенные отгрузки товаров на экспорт по представленным ГТД с хозяйственной деятельностью Общества исходя из представленных им документов отсутствовала.

Кроме того, в ГТД ПД N 10317060/130905/0009745, N 10317060/130905/0009748, N 10317060/130905/0009699 дата вывоза товара указана раньше, чем дата его выпуска:

ГТД N 10317060/130905/0009745 "Выпуск разрешен" - 14.09.2006 г., "Товар вывезен" - 26.06.2006 г.

- ГТД .N""10317060/130905/0009748 "Выпуск разрешен" - 14.09.2006 г., "Товар вывезен" - 29.07.2006 г.

- ГТД N 10317060/130905/0009699 ""Выпуск разрешен" - 13.09.2006 г., "Товар вывезен" - 05.07.2006 г.

При этом указанные даты не совпадают с временными грузовыми таможенными декларациями ГТД В/1 N 10317060/140606/0006412/1 ("Выпуск разрешен" - 15.09.2006г.), N 10317060/210706/0007953/1 ("Выпуск разрешен" - 21.07.2006 г.), N 10317060/290606/0007093/1 ("Выпуск разрешен" - 29.06.2006 г.) и коносаментами N 1 от 21.06.2006 г.. N 3 от 20.07.2006 г. и N 2 от 04.07.2006 г.

Таким образом, грузовые таможенные декларации не подтверждают факт отгрузки на экспорт лома ЗАО "Втормет-Запад", что нашло отражение в оспариваемом решении налогового органа.

Также в ходе проведения налоговой проверки Инспекцией были выявлены несоответствия при указании наименования лома, поставляемого на экспорт в рамках рассматриваемого контракта.

Так, в соответствии с условиями контракта спецификациями согласован товар - лом и отходы черных металлов 3А по ГОСТ 2787-75. Указание на данный вид лома содержат имеющиеся в материалах дела ГТД.

Однако, как установлено Инспекцией, в ряде квитанций о приеме грузов железной дорогой в графе "наименование лома" указан "лом стальной сборный" либо "лом черных металлов стальной". При этом в представленных актах о приеме лома в Новороссийском порту информация о марке лома отсутствует, указано лишь "м/лом нав".

Оценивая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с ГОСТом 2787-75 вторичные черные металлы подразделяются на классы: Стальные лом и отходы, Чугунные лом и отходы, лом и отходы вне класса.

В свою очередь, стальные лом и отходы подразделяются на следующие виды: стальные лом и отходы N 1, имеет обозначение 1А; стальные лом и отходы N 2, имеет обозначение 2А, 2Б; стальные лом и отходы N 3,имеет обозначение ЗА, ЗБ; стальные лом и отходы N 4, имеет обозначение 4А, 4Б.; негабаритные стальные лом и отходы (для переработки), имеет обозначение 5А, 5Б. и т.д. Каждому из видов лома присущи свои индивидуальные признаки, что отличает его от других видов.

В соответствии с техническими требованиям ГОСТ 2787-75 вторичные металлы должны сдаваться и поставляться рассортированными по видам, группам или маркам в соответствии с требованиями указанного стандарта (п.2.1).

Судом апелляционной инстанции учтено, что ГОСТ 2787-75 не предусматривает такого наименования вида лома, как лом стальной сборный.

Следовательно, указание в железнодорожных накладных наименования отгружаемого товара как "лом стальной сборный" свидетельствует о том, что отгружен лом разных видов, в то время, как представленные Обществом ГТД содержат сведения о ломе ЗА, исходя из чего не представляется возможным соотнести товар, переданный комиссионеру и товар, вывезенный комиссионером по спорным ГТД.

Следовательно, налоговый орган в оспариваемом решении пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком не подтверждена отгрузка лома марки 3А, который впоследствии был реализован на экспорт.

Сопоставляя данные о количестве отгруженного Обществом лома на основании представленных налогоплательщиком документов, Инспекция пришла к выводу о том, что количество лома, указанного в квитанциях о приеме грузов железной дорогой - 6 445,22 тонн, количество лома, указанного в приемных актах в соответствии со списками погруженных грузов за июнь-июль 2006 г. - 6 091,18 тонн.

Согласно отчетам о продаже продукции, принятой на комиссию по договору комиссии 01 20.12.2005 г. N ТКМЦ-2/06 за июнь-июль 2006 г. и актам о выполнении услуг к указанному договору комиссии от 30.06.2006 г. и от 31.07.2006 г., реализован лом неизвестной марки по контракту от 26.12.2005 г. N 756/52420817/15012 в объеме 8182,148 тонн (за июнь 2006 г. - 4 593. 879 тонн, за июль 2006 г. - 3 586, 270 тонн). При этом остаток не реализованного лома комиссионером составил на 01.06.2006 г. - 1 764, 109 тонн., на 30.06.2006г. 3 790.175 тонн, на 01.07.2006 г.-3 790,175 тонн и на 31.01.2006 г. 1 999,86 тонн.

Кроме того, исходя из приемных актов N 1108452 (Т.7 л.д.84), N 1108835 (Т.7 л.д. 98), N 1 108912 (Т.7 Jл.д.118) и N 1110721 (Т.9 л.д.56) и списков погруженных грузов за июнь-июль 2006 г. (Т.7 л.д.45. и Т.9 л.д.11) ОАО "Новороссийский МорТоргПорт" принял лом в вагонах N 61866810, N 66156001, N 65970568 и N 365193005 в большем объеме, чем ЗАО "Втормет-Запад" поставлял лом в указанных вагонах до ОАО "Новороссийский МорТоргПорт", согласно железнодорожным квитанциям о приеме груза N ЭX653555 (Т.7 л.д.83). N ЭX602428 (Т.7 л.д.97), N ЭX810290 (Т.7 л.д.117) и N ЭЦ686990 (Т.9 л.д.55) .

Указанные несоответствия также свидетельствуют об отсутствии надлежащего документального подтверждения операций по реализации груза налогоплательщика на экспорт.

В обоснование возможности идентифицировать отгрузки лома и его оплату применительно к конкретному комитенту Обществом представлены соответствующие бухгалтерские справки о реализации лома и о распределении валюты.

Вместе с тем, из анализа указанных документов усматривается следующее.

Бухгалтерская справка о реализации лома по ГТД ПД N 10317060/130905/0009748 содержит сведения о реализации лома пяти комитентов в общем объеме 8 276,147 тонн на сумму 1 655 229,40 долл. США.

При этом в бухгалтерской справке о распределении валюты к указанной ГТД выручка распределена между тремя указанными комитентами, т.е. содержит иные сведения о поступившей выручке в объеме 1 149 480,80 долл. США

Бухгалтерская справка о реализации лома по ГТД ПД N 10317060/130905/0009699 содержит сведения о реализации лома пяти комитентов в общем объеме 2 865,197 тонн на сумму 573 039,40 долл. США.

При этом в бухгалтерской справке о распределении валюты к указанной ГТД выручка распределена между двумя комитентами, т.е.. содержит иные сведения о поступившей выручке в объеме 347 464 долл. США.

Таким образом, данные бухгалтерские справки не могут являться достоверным подтверждением реализации в общем объеме комиссионером также лома Общества в указанном количестве и факта поступления за данное количество лома в соответствующем размере экспортной выручки.

Кроме того, к ГТД N 10317060/130906/0009745 Обществом не представлены бухгалтерские справки, содержащие указание на отгрузку по данной ГТД.

Из пояснений Инспекции следует, что к представленной Обществом ГТД N 10317060/130906/0009745 налогоплательщиком приложен пакет документов (бухгалтерские справки, извещения и пр.), относящийся к ГТД N 10317060/130906/0009743. Данные противоречия налогоплательщиком не устранены.

Таким образом, поскольку Инспекция в оспариваемом решении отрицает факт осуществления Обществом операций по реализации товаров на экспорт, которые и являются в этом случае объектом обложения НДС, основания для исчисления данного налога у Инспекции отсутствовали в связи с отсутствием объекта налогообложения как обязательного элемента возникновения обязанности по уплате любого налога.

Кроме того, довод налогового органа о не подтверждении налогоплательщиком поступления экспортной выручки за данную отгрузку противоречит обстоятельствам доначисления налогоплательщику оспариваемой суммы НДС по ставке 18% исходя из спорной выручки в качестве налоговой базы.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы Инспекции о том, что при доначислении НДС в сумме 5875379 руб., 546644 руб. пени и привлечении Общества к налоговой ответственности согласно п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1175076 руб., Инспекция исходила из того, что собранный налогоплательщиком пакет документов не соответствует требованиям п.2 ст.165 НК РФ, а не из неподтверждения факта реализации товара на экспорт, поскольку позиция налогового органа в данной части отраженна в оспариваемом в рамках рассматриваемого дела ненормативном правовом акте (стр.3 Решения N 491 от 10.07.2007 г.).

Кроме того, указанный вывод Инспекции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь п.п.1 п.1 ст.146, п.1 ст.39 НК РФ, у налогового органа отсутствовали основания для исчисления данного налога в связи с отсутствием объекта налогообложения как обязательного элемента возникновения обязанности по уплате налога.

При этом представленные налогоплательщиком пояснения не устраняют выявленных налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о не подтверждении факта реализации товара Общества на экспорт, в связи с чем судом не могут быть приняты и оценены доводы о правомерности применения ставки 0%, в связи с отсутствием объекта налогообложения.

Поскольку у налогоплательщика не возникло обязанности по исчислению и уплате в бюджет НДС в сумме 5875379 руб., доначисление спорных сумм пени и штрафа противоречит ст.75 и п.1 ст.122 НК РФ.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Принимая во внимание, что Инспекция в рамках настоящего дела не представила доказательств фактического осуществления обществом операций по реализации товаров на экспорт, которые признавались бы объектом обложения НДС, то оспариваемое ЗАО "Втормет-Запад" решение Инспекции от 10.07.2007г. N 491 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно признано недействительным.

Также судом апелляционной инстанции исследовался вопрос о соблюдении налоговым органом при принятии оспариваемого решения требований налогового законодательства в отношении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как следует из представленных налоговым органом доказательств, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 29 июня 2007 г. в отсутствие представителей налогоплательщика, извещенного о месте и времени рассмотрения материалов проверки надлежащим образом, что подтверждается уведомлением от 04.06.2007г. N 11-21/464.

Факт получения указанного извещения налогоплательщиком не оспаривается.

29.06.2007г. в отсутствие представителей налогоплательщика состоялось рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

Из представленного налоговым органом протокола рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки N 38 от 29.06.2007 г., следует, что рассмотрение материалов проверки 29.06.2007 г. было завершено, приняты соответствующие решения, при этом в протоколе содержится указание на изготовление решений в полном объеме 10.07.2007г., то есть в установленный налоговым законодательством срок.

Вместе с тем, согласно п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом из названной правовой нормы не следует, что упомянутое решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки, или в присутствии налогоплательщика.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не было допущено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющегося в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ самостоятельным основанием для отмены решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При рассмотрении данного дела суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, и, правильно применив нормы материального права, дал им надлежащую правовую оценку, поэтому основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 г. по делу N А48-4101/07-8 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 16, 17, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 г. по делу N А48-4101/07-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья:

В.А. Скрынников

Судьи

Т.Л. Михайлова М.Б. Осипова