Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2009 г. N 17АП-9962/08

г. Пермь

12 января 2009 г.

Дело N А60-32758/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Нилоговой Т.С., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" - не явился;

от заинтересованного лица

1) Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области - Эйдлин А.И., удостоверение УР N 369659, доверенность от 26.12.2008г.;

2) Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Полевскому Свердловской области - Горбачева С.А., удостоверение УР N 370121, доверенность от 21.04.2008г.; Чугина Н.Г., удостоверение УР N 370108, доверенность от 31.12.2008г.

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заинтересованных лиц УФНС России по Свердловской области и ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24.11.2008 года

по делу N А60-32758/2008

принятое судьей Ивановой С.О.

по заявлению ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова"

к УФНС России по Свердловской области и ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области

о признании незаконными решения и постановления,

установил:

ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области N 34 от 24.09.2008г. по делу об административном правонарушении и решения УФНС России по Свердловской области N 975/08 от 21.10.2008г.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы ссылается на доказанность наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ и соблюдения налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности. Заявитель жалобы указывает, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе". При этом факт покупки товара непосредственно работником налоговой инспекции при наличии у последнего поручения на проверку соблюдения требований Федерального закона N 54-ФЗ нельзя расценивать как проверочную закупку, а, следовательно, отсутствуют основания для вывода об имевшем место превышении должностными лицами налогового органа своих полномочий. Также, по мнению заявителя жалобы, ссылка суда на Постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.2008г. N 3125/08 является необоснованной, поскольку данное постановление вынесено по конкретному делу, в ходе которого был установлен факт проверочной закупки (возврат товара продавцу, а деньги - покупателю), что отсутствует по настоящему делу. В судебном заседании представители налоговой инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали.

Не согласившись с решением суда, УФСН России по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на отсутствие превышения полномочий со стороны должностного лица налогового органа, поскольку факт проверочной (контрольной) закупки в связи с отсутствием возвратных операций (товара и денег) по настоящему делу отсутствует. Что касается покупки товара в личных целях, произведенных сотрудником налогового органа, то формально, посетитель кафе или магазина независимо от его профессиональной деятельности, прежде всего покупатель (клиент), который не ограничен в праве на покупку. Если расплатившись за свой заказ, клиент не получит кассовый чек, то данный факт не может не повлиять на результат проверки, поскольку согласно п.1 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении возбуждается должностным лицом при непосредственном обнаружении им достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. В судебном заседании представитель управления позицию, изложенную в апелляционной жалобе, поддержал.

В письменных отзывах на апелляционные жалобы, заявитель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения И.о. начальника ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области от 19 августа 2008 года N 135 (л.д.36) налоговым органом проведена проверка выполнения ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - Федеральный закон N 54-ФЗ) при осуществлении деятельности в летнем кафе "Hamburg", принадлежащем ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" и расположенном по адресу: Свердловская область, г. Полевской, ул. Бажова, д. 1а.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт осуществления ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а именно: при продаже 1 чашки кофе по цене 20 рублей официантом кафе кассовой чек не отбит и не выдан.

Данное обстоятельство отражено в акте проверки выполнения требований Федерального закона N 54-ФЗ от 19 августа 2008 года N 008177 (л.д.37-39).

По результатам проверки составлены акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины от 19.08.2008, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.08.2008 N 008177, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования от 19 августа 2008 года (л.д.40, 41, 54-55).

По итогам административного расследования налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 22 августа 2008 года N 34, вынесено определение N 34 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, составлен протокол рассмотрения материалов проверки от 24 сентября 2008 и вынесено постановление N 34 от 24 сентября 2008 года о привлечении ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30.000 рублей (л.д.56-57, 59-60, 72-74, 9-14).

Указанное постановление было обжаловано заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области.

Решением УФНС России по Свердловской области N 975/08 от 21 октября 2008 года указанное постановление ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области оставлено без изменения (л.д.15-17).

Не согласившись с указанными постановлением и решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ административный орган не представил, поскольку имеющиеся в материалах административного дела доказательства добыты с нарушением закона, на основании чего привлечение ООО "Дом отдыха - профилакторий "Сказы Бажова" к ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 КоАП РФ, является незаконным.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей заинтересованных лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка товара - чашки кофе, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично должностными лицом налогового органа (старшим государственным налоговым инспектором Чугиной Н.Г.), не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ст. 1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации. 2. Органов Федеральной службы безопасности. 3. Федеральных органов государственной охраны. 4. Таможенных органов Российской Федерации. 5. Службы внешней разведки Российской Федерации. 6. Федеральной службы исполнения наказаний. 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо использовать иные мероприятия по контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами требований указанного выше контроля.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Доводы апелляционных жалоб о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющим должностным лицом налогового органа в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 19.08.2008г. N 135.

При этом, по факту отсутствия возврата товара и денежных средств за него, суд первой инстанции обоснованно учел, что в силу потребительских свойств приобретенного товара (напиток) он возвращен продавцу быть не может.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ч.3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции обоснованно установлено, что материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

При названных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказано событие, а, следовательно, и состав административного правонарушения в действиях общества, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал незаконными и отменил оспариваемые постановление ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области N 34 от 24.09.2008г. и решение УФНС России по Свердловской области N 975/08 от 21.10.2008г.

По изложенным выше мотивам подлежат отклонению положенные в основу апелляционных жалоб налоговых органов доводы. Они были также предметом исследования суда 1 инстанции, им дана полная объективная оценка.

На основании вышеизложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2008г. по делу N А60-32758/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области и УФСН России по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Т.С. Нилогова