Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2008 г. N 17АП-4490/08

г. Пермь

23 июля 2008 г.

Дело N А60-7/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дюкина В.Ю.,

судей Виноградовой Л.Ф., Крымджановой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ждановой И.Н.,

при участии:

от истца - ООО "Спецжелезобетонстрой": не явились,

от ответчика - ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии": Мартынов И.А. по доверенности от 20.03.2008 г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца -

ООО "Спецжелезобетонстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 мая 2008 года

по делу N А60-7/2007,

принятое судьей Бирюковой Л.А.

по иску ООО "Спецжелезобетонстрой"

к ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ по договору подряда, об изменении условия договора подряда

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецжелезобетонстрой" (истец, общество "Спецжелезобетонстрой") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ответчик) о взыскании стоимости названных истцом дополнительными работ, выполненных по договору N 452 от 07.04.2005 г., в размере 6 234 032 руб. 00 коп., из которых 1 446 432 руб. - дополнительные работы, 4 787 600 руб. - стоимость работ по маркировочной окраске дымовых труб, а также об изменении пункта 6.1. договора N 452 от 07.04.2005 г. путем определения следующего условия: подрядчик гарантирует соответствие отремонтированного оборудования требованиям нормативно-технической документации (ТУ, руководство по ремонту, ПТЭ) в течение одного года со дня приемки оборудования, при условии отсутствия случаев преднамеренного повреждения результатов работы со стороны третьих лиц или нарушения заказчиком правил эксплуатации.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец окончательно сформулировал исковое требование об изменении условия договора следующим образом: изменить п. 6.1. договора N 452 от 07.04.2005 г., определив, что подрядчик гарантирует соответствие отремонтированного оборудования требованиям нормативно-технической документации (ТУ, руководство по ремонту, ПТЭ) в течение десяти лет со дня приемки оборудования, за исключением восстановительно-подготовительных работ и маркировочной окраски, срок гарантии на которые устанавливается в течение одного года со дня приемки оборудования при условии отсутствия случаев преднамеренного повреждения результатов работы со стороны третьих лиц или нарушения заказчиком правил эксплуатации (т. 8 л.д. 111-118).

Решением от 29.05.2008 г. в удовлетворении иска отказано в связи с тем, что, как установил суд первой инстанции, обязанность по оплате выполненных истцом работ у заказчика не возникла вследствие выполнения этих работ некачественно. Основанием для отказа в удовлетворении иска об изменении соответствующего условия договора (пункт 6.1.) явилось отсутствие доказательств, которые свидетельствовали бы о нарушении ответчиком условий договора.

Истец с принятым решением не согласен, обжалует его в апелляционном порядке, указывая на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить, иск удовлетворить,

В апелляционной жалобе указано на допущенные ответчиком при организации работ по маркировочной окраске дымовых труб нарушения положений Правил безопасности при эксплуатации дымовых и вентиляционных промышленных труб ПБ 03-445-02 и ст. ст. 8, 9 Федерального закона "О промышленной безопасности": в техническом задании отсутствовала информация о фактическом состоянии железобетонной поверхности дымовых труб; ведомость объемов работ не включала объемы по удалению прокорродированного слоя наружной бетонной поверхности и ее восстановление, акт обследования наружной поверхности дымовых труб не был представлен.

Оспариваются истцом выводы заключения экспертизы N 1111/3 от 21.12.2007 г., наличие которых явилось основанием для признания установленным факта некачественного выполнения этой стороной соответствующих работ. Истец оспаривает вывод экспертов о несоответствии выполненных работ требованиям ВСН 344-75 (заключение N 929 от 14.03.2008 г.), указывая на то, что техническим заданием была предусмотрена лишь маркировочная окраска наружной поверхности бетона, а не антикоррозийная защита.

Истец, указывая на то, что гарантийные обязательства при заключении договора определялись исходя из проектного состояния поверхности труб, фактическое же состояние бетона, из которого изготовлены трубы, является иным, последнее истец квалифицирует как существенное изменение обстоятельств, полагает, что основание для изменения соответствующего условия договора налицо.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на нее, считает решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом с соблюдением требований статей 121, 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, 07.04.2005 г. ООО "Спецжелезобетонстрой" (подрядчик), с одной стороны, и ОАО "Невинномысская ГРЭС" (ныне ответчик) (заказчик), с другой, по итогам конкурса по выбору исполнителя ремонта стволов, металлоконструкций и сигнального освещения дымовых труб N N 1, 2, 3, 4 ОАО "Невинномысская ГРЭС" в 2005 г. (т. 1 л.д. 16) заключили договор подряда N 452, согласно условиям которого подрядчик обязался по техническому заданию заказчика в срок с 11.04.2005 г. по 31.05.2005 г. выполнить ремонт ствола, металлоконструкций и сигнального освещения труб NN 1, 2, 3, 4 Невинномысской ГРЭС и сдать результат заказчику (т. 1 л.д. 33-37).

Сторонами не оспаривается факт выполнения подрядчиком работ, указанных в прилагаемых к договору сметах N N 09, 09а, 10, 10а, 11, 11а, 12, 12а (т. 1 л.д. 38-61), и оплаты результата данных работ заказчиком.

Как следует из акта от 30.05.2005 г., в процессе подготовки к выполнению работ по покраске дымовых труб была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ по штукатурке, затирке раковин, каверн, швов и трещин на поверхностях дымовых труб (т. 1 л.д. 62).

На основании данного акта, как следует из обоснования иска, истцом были выполнены в качестве дополнительных работы по затирке поверхности швов и раковин дымовых труб. Согласно составленным истцом сметам N N 27-30 от 10.06.2005 г. общая стоимость этих работ составила 1 446 432 руб. (т. 1 л.д. 68-75).

В октябре 2006 г., как следует из обоснования иска, истцом были выполнены работы по маркировочной окраске наружной поверхности бетона дымовых труб. Согласно сметам N N 33-36 стоимость этих работ определена в размере 4 787 600 руб. (т. 1 л.д. 110-117).

Ответчиком были выявлены недостатки выполненных работ: отшелушивание лакокрасочного покрытия с поверхности труб, изменение цвета окрашенной поверхности.

Необходимость установления причин возникновения данных недостатков повлекла назначение судебной экспертизы.

Из заключения экспертизы N 1111/3 от 21.12.2007 г. (т. 6 л.д. 111-136) следует то, что причиной таких дефектов как трещины, шелушение, отслаивание с обнажением нижележащих участков "старого" лакокрасочного покрытия является следующее: на участках дымовых труб, с которых были изъяты образцы с дефектами лакокрасочного покрытия, очистка бетонной поверхности от "старой" краски не производилась, вследствие чего произошло слабое физико-механическое взаимодействие поверхности "старой" краски со слоем вновь нанесенного лакокрасочного покрытия; наличие в составе лакокрасочного покрытия в качестве пигмента и наполнителя карбоната кальция, который в основном применяется для лакокрасочных материалов для внутренних работ; превышение общей толщины лакокрасочного покрытия с учетом того, что примнение карбоната кальция в качестве пигмента и наполнителя подразумевает ограничение по толщине покрытия; неоднородность цвета определяется недостаточным для образования сплошного слоя количеством кольматирующего состава на поверхности.

Согласно выводам заключения экспертов N 929 от 14.03.2008 г. (т. 8 л.д. 8-45) выполненные восстановительно-подготовительные работы и работы по окрашивание труб не соответствуют требованиям ВСН 344-75 п.п. 1.3, 3.7 - 3.10, 9.1, 9.2, 9.7-9.9, 10.2, 10.8; СП 13-101-99 п.п. 8.7, 9.5, 9.6; СО 34.04.181-2003 п. 1.2.1. Проект производства работ, объем и виды восстановительно-подготовительных работ не соответствуют требованиям "Инструкции по антикоррозийной защите и ремонту кремнийорганическими олигомерами дымовых железобетонных промышленных труб и других специальных высотных железобетонных сооружений".

Данные заключения являются надлежащими доказательствами (ст. 64, 68, 86 АПК РФ), содержащими достоверную информацию, на основании которой судом первой инстанции сделан правомерный вывод о ненадлежащем выполнении истцом работ, стоимость которых взыскивается с заказчика.

Условием оплаты работ является выполнение этих работ надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ).

С учетом установленных обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении истцом предусмотренных договором работ, в отсутствие доказательств, которые характеризовали бы результат выполненных работ иначе (ст. 65 АПК РФ), в удовлетворении иска об оплате работ отказано правомерно.

Приведенные в апелляционной жалобе обстоятельства и доказательства не свидетельствуют о наличии оснований для удовлетворения иска.

Результат анализа конкурсной и проектной документации, технического задания в совокупности (ст. 71 АПК РФ) не свидетельствует об обстоятельствах, при доказанности которых был бы возможен вывод о соответствии качества выполненных истцом работ условиям договора.

Указание в апелляционной жалобе на то, что ответчиком не была представлена вся необходимая для принятия верного проектного решения и последующего надлежащего выполнения работ документация и информация, а также на то, что необходимость обследования труб договором предусмотрена не была, правового значения не имеет, так как не доказывает того, что предусмотренные договором работы были выполнены подрядчиком качественно, а именно это в данном случае является юридически значимым, а также каких-либо обстоятельств, при наличии которых возложение на заказчика обязанности по оплате выполненных ненадлежащим образом работ было бы возможно.

Кроме того, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции на основании положений ст. ст. 703, 716 ГК РФ верно оценил соответствующий довод истца, признав то, что истец должен был самостоятельно определить способы выполнения задания ответчика, именно от истца исходило предложение об использовании при выполнении работ соответствующих материалов и именно эта сторона должна была уведомить ответчика об обстоятельствах, при наличии которых выполнение работ исключало бы возможность достижения качественного результата.

Последнее является значимым при оценке довода апелляционной жалобы о выявленном в результате проведенных ОАО институт "Ростовский Промстройпроект" физико-механических испытаний бетонов стволов дымовых труб N N 1-4 Невинномысской ГРЭС. Как следует из соответствующего заключения (т. 1 л.д. 83), цементный камень в поверхностных наружных слоях бетона дымовых труб в результате длительного воздействия жестких эксплуатационных нагрузок практически полностью исчерпал свой гидратационный ресурс.

Значение имеет и то, что проведение данных испытаний бетона осуществлялось в рамках договора, заключение которого истцом значительно предшествовало дате заключения истцом договора, в соответствии с условиями которого осуществлялся ремонт дымовых труб: договор N 577 с ОАО институт "Ростовский Промстройпроект" был заключен истцом еще 13.10.2003 г.

В процессе производства работ ответчик оценил фактическое состояние поверхности дымовых труб, выявив необходимость проведения дополнительных работ (т. 1 л.д. 62), поэтому не имеет правового значения ссылка истца на то, что в техническом задании отсутствовала информация о фактическом состоянии поверхности дымовых труб и соответствующие работы не были предусмотрены в ведомости объемов работ.

Оценивая данный довод истца, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит и из того, что материалы дела не содержат доказательств, которые свидетельствовали бы о связи выявленных недостатков работ с состоянием бетона дымовых труб, о том, что результатом недостатков выполненных истцом работ является лишь указанное состояние бетона дымовых труб (ст. 65 АПК РФ).

Исследованные судом первой инстанции заключения судебных экспертиз являются надлежащими доказательствами (ст. 68 АПК РФ), содержат разъяснения именно тех вопросов, возникших при рассмотрении дела, которые соответствуют характеру выявленных недостатков: отшелушивание краски, изменение ее цвета. Экспертиза проведена лицом, обладающим специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам, - судебным экспертом по криминалистическому исследованию лакокрасочных материалов и покрытий, а также полимерных покрытий (т. 6 л.д. 112).

Доказательств, которые могли бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования либо о том, что разъяснение возникших при рассмотрении дела вопросов требовало исследования физико-химических свойств бетона, истцом не представлено (ст. 65 АПК РФ). Соответствующих обстоятельств арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено.

Вывод эксперта, согласно которому следы "подпленочной" коррозии, образующиеся под "старой" краской на поверхности бетона, на представленных образцах лакокрасочного покрытия, изъятых с железобетонных дымовых труб, не выявлены, соответствует отрасли знаний, которыми данный эксперт обладает.

Оценивая критическое отношение истца к заключению экспертизы N 1111/3 от 21.12.2007 г., в частности указание на то, что экспертом могли быть исследованы пробы лакокрасочного покрытия, изъятые лишь на высоте, не превышающей 107 м, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из того, что истцом не представлено доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что результат исследования проб лакокрасочного покрытия, которые можно было бы изъять в иных местах поверхности дымовых труб, явился бы основанием для признания исследованного результата работ - в местах, где пробы фактически изымались, качественным (ст. 65 АПК РФ). Согласно заключению экспертизы (т. 6 л.д. 113), отбор образцов - три фрагмента бетона с лакокрасочным покрытием белого цвета и три - красного, проводился на участках наибольшего повреждения лакокрасочного покрытия дымовых труб NN 1-4, контрольные образцы лакокрасочного покрытия красного цвета изымались на участках восстановленного покрытия.

В этой части с учетом характера работ и объектов, на которых они выполнялись, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из единства результата выполненных работ, что в рамках данного дела исключает необходимость оценки качества выполненных работ на отдельных участках дымовых труб. Такая оценка правового значения не имела бы, поскольку совокупностью результатов работ, выполненных на отдельных участках дымовой трубы, является результат работы в целом, лишь который и имеет правовое значение.

Исходя из этого, арбитражный суд апелляционной инстанции оценивает и довод апелляционной жалобы о том, что судом не было установлено то, на каких отметках дымовых труб проводились дополнительные восстановительно-подготовительные работы.

Истцом не представлено доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что связь между результатом выполненных им работ, с одной стороны, и конкретными местами поверхности дымовых труб, где обнаружены соответствующие дефекты, с другой, отсутствует. Нет и доказательств, при наличии которых был бы возможен вывод о том, что в этих местах истец выполнять работы не должен был (ст. 65 АПК РФ).

Выраженное истцом сомнение в отношении достоверности исследуемого заключения экспертизы в связи с отсутствием в материалах дела данных о выдаче АНО (автономная некоммерческая организация) "Промышленная безопасность", осуществлявшей отбор проб для проведения экспертизы, лицензии на выполнение данного вида работ, арбитражным судом апелляционной инстанции исследовано.

Как следует из заключения экспертизы (т. 6 л.д. 113), 19.07.2007 г. отбор проб лакокрасочного покрытия дымовых труб в присутствии экспертов производился специалистами АНО "ЮЦпк Промышленная безопасность", имеющей лицензию на проведение верхолазных работ. Участие данной организации в отборе проб связано со спецификой объектов исследования - дымовые трубы, что явилось фактором, затрудняющим отбор проб лично экспертом.

Таким образом, с учетом характера указанных действий, совершенных специалистами "ЮЦпк Промышленная безопасность" лишь с целью обеспечения возможности проведения в дальнейшем экспертного исследования изъятых проб, отсутствие в материалах дела соответствующей лицензии, не является обстоятельством, необходимым и достаточным для признания соответствующего заключения экспертизы ненадлежащим доказательством. Данный довод апелляционной жалобы является необоснованным.

Не имеющим правового значения является указание истца на акты приемки работ, которые, по мнению данной стороны, свидетельствуют о выполнении работ по очистке бетонной поверхности от старой краски, поскольку наличие старого лакокрасочного покрытия как причины появления на окрашенной поверхности дымовых труб шелушения, является объективным. Не является значимым и указание истца на то, что используемый грунт полностью очищен быть не может; остальная поверхность бетона в местах отсутствия старой краски не исследована; ссылка на положение п. 4.10 Временной инструкции РХТУ им. Д.И. Менделеева от 28.05.2001 г., согласованной с ОАО "Теплопроект".

Не являются обстоятельствами, которые опровергали бы заключение экспертов N 929 от 14.03.2008 г. по сути и влекли бы иные выводы, толкование положений инструкции ВСН 344-75, а также оценка рабочего проекта, по мнению истца, ошибочно определенного экспертами проектом производства работ, который, согласно доводам истца, не входит в состав проектной документации в силу положения п. 41., гл. 4 СНиП 11-01-95.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, при наличии которых было бы необходимо назначение дополнительной или повторной экспертизы, либо вызов эксперта в судебное заседание для дачи пояснений.

Исследованные доказательства и установленные обстоятельства являются необходимыми и достаточными для признания вывода суда первой инстанции о ненадлежащем выполнении истцом работ, стоимость которых взыскивается, обоснованным.

Квалификация истцом работ, стоимость которых взыскивается и составляет 1 446 432 руб., как дополнительных, выполненных в мае 2005 г., и указание в апелляционной жалобе на несоответствие установленного судом первой инстанции - выполнение этих работ в рамках гарантийных обязательств в октябре 2006 г., фактическим обстоятельствам, основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не является.

Арбитражный суд апелляционной инстанции оценил характер этих работ исходя из фактических обстоятельств.

Согласно ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенно изменившимися обстоятельствами следует считать конкретные события, явления, факты, наступление которых стороны не могли предвидеть при заключении договора, то есть не зависящие от их воли и усмотрения. Этими изменениями должны быть изменения внешних по отношению к договору обстоятельств.

Истцом в обоснование иска об изменении договора было указано на то, что гарантийные обязательства при заключении договора определялись исходя из проектного состояния поверхности дымовых труб. Как следует из обоснования иска, в результате проведенного в период осуществления ремонтных работ обследования наружной поверхности дымовых труб были выявлены обстоятельства, свидетельствующие об ином состоянии указанных объектов.

Приведенное истец квалифицирует как существенное изменение обстоятельств.

Указанные обстоятельства не выходят за рамки правоотношений сторон, возникших в результате заключения договора, установление фактического состояние объектов до заключения договора не является обстоятельством, влиять на которое истец объективно не мог, в силу чего обстоятельства, приведенные в обоснование соответствующего требования, не являются существенно изменившимися обстоятельствами.

Таким образом, основания для удовлетворения иска об изменении договора, для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с ч.ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ являются основаниями для отмены обжалуемого решения, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной в связи с подачей апелляционной жалобы, относятся на ООО "Спецжелезобетонстрой" - заявителя жалобы (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2008 г. по делу N А60-7/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В. Ю. Дюкин

Судьи

Л. Ф. Виноградова М. С. Крымджанова