Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2008 г. N 02АП-4785/2008

г. Киров

11 декабря 2008 г.

Дело N А29-4620/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хоровой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Казака Н.Н. - индивидуальный предприниматель.

представителя заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казака Николая Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.10.2008 по делу N А29-4620/2008, принятое судом в составе судьи Борлаковой Р.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Казака Николая Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Коми

о признании частично недействительным решения от 18.03.2008 N 12-16/2,

установил:

Индивидуальный предприниматель Казак Николай Николаевич (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Коми (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 18.03.2008 года N 12-16/2 в части взыскания единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, пени и налоговых санкций в общей сумме 133 386 рублей 30 копеек.

Решением от 06.10.2008 года Арбитражный суд Республики Коми удовлетворил заявленные требования предпринимателя в части применения налоговой санкции за неуплату единого налога на вмененный доход в сумме 9 410 рублей 80 копеек, в остальной части отказал в удовлетворении заявленных требований.

Индивидуальный предприниматель, не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратился во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Коми в обжалуемой части и принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об обоснованности доначисления налоговым органом единого налога на вмененный доход по объекту розничной торговли -магазину, считает, что в арендованном помещении отсутствовали складские и административные помещения, в связи с чем следовало использовать в целях налогообложения объект - "торговое место".

Предприниматель указывает, что техпаспорт спорного помещения от 01.11.2002 не имеет юридической силы, так как срок его действия составляет три года.

Также предприниматель считает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела не применил пункт 8 статьи 75 и пункт 3 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащие применению в связи с использованием налогоплательщиком разъяснений Министерства финансов Российской Федерации, изложенных в письме от 16.05.2005 N 03-06-05-04/128.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу против доводов налогоплательщика возразила, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта, считает, что объект ведения торговли соответствует понятию "магазин", в связи с чем при исчислении единого налога на вмененный доход должен применяться показатель "площадь торгового зала". Налоговый орган поясняет, что ссылка судом первой инстанции на техпаспорт приводиться только в подтверждение того обстоятельства, что здание, в котором расположены магазины, прочно связано фундаментом с земельным участком и присоединено к инженерным коммуникациям; поясняет, что ссылка предпринимателя на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 16.05.2005 безосновательна.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направила, просит рассмотреть дело без участия её представителей. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность принятого Арбитражным судом Республики Коми судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, предусмотренных статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Казак Николая Николаевича по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года, результаты которой отражены в акте от 30.01.2008 года N 12-16/2, в том числе единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности за указанный период.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки начальником Инспекции вынесено решение N 12-16/2 от 18.03.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ИП Казак Н.Н. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2005, 2006 годы в виде штрафа в сумме 18 821 рубль 60 копеек, также налогоплательщику предложено уплатить сумму неуплаченного налога в размере 94 108 рублей, а также начисленные пени в размере 20 456 рублей 70 копеек.

Решением УФНС России по Республике Коми от 11.06.2008 N 178 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа - без изменения.

Налогоплательщик, не согласившись с решением Инспекции в части доначисления единого налога на вмененный доход, соответствующих ему пеней и налоговых санкций, обратился в Арбитражный суд Республики Коми с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался пунктом 1, подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26, статьями 346.27, 346.28, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, Законом Республики Коми от 26.11.2002 N 111-РЗ "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Республики Коми", пришел к выводу, что спорный объект осуществления предпринимательской деятельности соответствует понятию "магазин", в связи с чем при исчислении единого налога на вмененный доход должен применяться физический показатель "площадь торгового зала".

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Казак Николай Николаевич зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Администраций муниципального образования Прилузский район 20.05.1999.

Казак Н.Н. в проверяемом периоде осуществлял деятельность в сфере розничной торговли промышленными и продовольственными товарами в магазинах "Жакёль" N 1 и "Жакёль" N 2, расположенных в с.Объячево, ул.Мира, 66, и, как следствие, являлся плательщиком единого налога на вменённый доход на основании статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в 2005 году на основании Закона Республики Коми от 26.11.2002 N 111-РЗ "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Республики Коми", в 2006 году - на основании решения Совета муниципального образования "Прилузский район" от 30.09.2005 N 12 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 95-ФЗ от 29.07.2004) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход подпадает розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 приведенной статьи под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход также подпадает осуществление розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым налогом признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ, от 07.07.2003 N 117-ФЗ).

С 01.01.2006 розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания.

Стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ).

С 01.01.2006 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ и в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)).

Торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ).

Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ).

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель Казак Н.Н. в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю в магазинах "Жакёль" N 1, "Жакёль" N 2 по адресу: ул.Мира, д.66, с.Объячево, Прилузский район Республики Коми.

Магазин "Жакёль" N 1, торговой площадью 36 кв.м., был открыт распоряжением Главы администрации МО "Прилузский район" от 21.05.2001 N 243 (т.2, л.д.151), магазин "Жакёль" N 2 был открыт распоряжением Главы администрации МО "Прилузский район" от 03.09.2002 N 696, торговая площадь 24 кв.м.

Постановлением главы администрации от 04.08.2004 N 497 (т.2. л.д.79) индивидуальному предпринимателю Казак Н.Н. предоставлено в аренду помещение общей площадью 149,69 кв.м., находящееся по адресу с. Обячево, ул.Мира, д. 66, сроком с 05.08.2004 по 03.08.2005, для размещения магазинов продовольственных товаров. В соответствии с данным постановлением Казак Н.Н.. заключил с Комитетом по управлению имуществом МО "Прилузский район" договор аренды муниципального имущества N 33 от 05.08.2004(т.1, л.д.131-132), в соответствии с которым арендатор (Казак Н.Н.) принимает в аренду помещение, расположенное по адресу: Республика Коми, Прилузский район, с. Объячево, ул. Мира, д. 66, для использования под магазин продовольственных товаров с общей площадью 149,69 кв.м., сроком с 05.08.2004 года до 01.08.2005 года.

Из инвентаризационного плана от 25.11.2002 и экспликации к поэтажному плану дома следует, что площадь арендуемого помещения Магазина "Жакёль" N 1 составляла 83,4 кв.м., из них торговая площадь 31,2 кв.м., складское помещение 28,0 кв.м., туалет 2,5 кв.м., 2 тамбура 3,4, 8,7 кв.м., коридор 9,6 кв.м.; площадь арендуемого помещения магазина "Жакель" N 2 составляла 54,2 кв.м., из них торговый зал 23,5 кв.м., складские помещения 23,2 кв.м., коридор 7,5 кв.м. (т.1, л.д.128-129).

На основании распоряжения главы администрации МО "Прилузский район" от 20.09.2005 N 540 о предоставлении в аренду муниципального имущества общей площадью 76,9 кв.м., предпринимателем с Комитетом по управлению имуществом МО "Прилузский район" был заключен договор аренды N 36 от 20.09.2005 (т.1, л.д.133-134), согласно которому Казак Н.Н. принимает в аренду помещение, расположенное по адресу: Республика Коми, Прилузский район, с. Объячево, ул. Мира, д. 66, для использования под магазин продовольственных товаров (магазин "Жакёль" N2") общей площадью 76,9 кв.м., сроком с 20.09.2005 по 18.09.2006. Распоряжением от 02.10.2006 N452 и заключенным на его основании договором аренды N40 от 02.10.2006 срок аренды продлен до 16.08.2007 (т.2, л.д.101-102). 11.12.2006 ИП Казак Н.Н. заключает соглашение о досрочном расторжении договора аренды N 40 от 02.10.2006 в связи с передачей арендуемой площади ООО "Ника" (т.2, л.д.105).

Распоряжением главы администрации МО "Прилузский район" N 535 от 19.09.2005 (т.2. л.д.86) Казак Маргарите Олеговне, жене Казака Николая Николаевича, предоставлено в аренду муниципальное имущество общей площадью 64 кв.м. На основании данного распоряжения 19.09.2005 Казак М.О. с Комитетом по управлению имуществом МО "Прилузский район" заключен договор аренды N35 от 20.09.2005 (т.2, л.д.87-88), согласно которому Казак М.О. принимает в аренду помещение, расположенное по адресу: Республика Коми, Прилузский район, с. Объячево, ул. Мира, д. 66, для использования под магазин продовольственных товаров общей площадью 64,0 кв.м. сроком с 20.09.2005 до 18.09.2006. Распоряжением от 02.10.2006 N453 и заключенным на его основании договором аренды N41 от 02.10.2006 (т.2, л.д.106-107) срок аренды продлен до 16.08.2007.

Таким образом, проверкой установлено, что магазин "Жакёль" N 1 работал период с 01.01.2005 по 30.06.2006, магазин "Жакёль" N 2 работал период с 01.01.2005 по 30.11.2006.

Факт осуществления торговой деятельности в указанных магазинах предпринимателем не оспаривается, как подтверждается им в апелляционном суде и то обстоятельство, что на арендуемой его женой площади до 01.07.2006 фактически деятельность осуществлялась им самим, что соответствует показаниям Казак Н.Н., изложенным в протоколе допроса от 29.12.2007 N 2 (т.2, л.д.4-6). Кроме того, данное обстоятельство подтверждают и работники предпринимателя Ортякова Л.А. (протокол допроса от 10.01.2008 N 3 - т.2, л.д.9-12), Кустышева Н.С. (протокол допроса от 14.01.2008 N 7 - т.2, л.д.56-59), указывающие, что в 2005-2006 году они работали у Казак Н.Н., трудовой договор заключался с Казак Н.Н. и он выплачивал им заработную плату. На основании совокупности указанных доказательств и признания факта осуществления торговой деятельности Казак Н.Н. в магазине, расположенном в арендованном Казак М.О. помещении, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления налоговым органом единого налога на вмененный доход по магазину "Жакёль" N 1 Казак Н.Н., признавая доводы апелляционной жалобы о необходимости предъявления налога к уплате и Казак М.О. несостоятельными, поскольку ею предпринимательская деятельность не осуществлялась.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является выяснение того, является арендованное предпринимателем помещение по адресу с.Объячево, ул. Мира, д. 66 в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход магазином либо соответствует понятию торговое место, поскольку в налоговых декларациях за 2005-2006 годы по единому налогу на вмененный доход предпринимателем указана базовая доходность для торгового места в размере 9 000 рублей, тогда как налоговый орган по результатам налоговой проверки доначислил налог исходя из базовой доходности в размере 1 800 рублей за 1 кв.м., определенной для стационарных объектов торговой сети.

При рассмотрении настоящего дела, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что объекты "торговое место" и "магазин" отличаются наличием у магазина подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, приходит к выводу о правомерности решения налогового органа на основании следующего.

Согласно техническому паспорту от 01.11.2002 здание, расположенное по адресу: ул.Мира, д.66, с.Объячево, Прилузский район, в котором располагаются магазины "Жакёль" N 1 и N 2, прочно связано фундаментом с земельным участком, подсоединено к инженерным коммуникациям.

В представленных инвентаризационных планах и экспликациях от 01.11.2002 и от 25.11.2002. (т.1, л.д.129, 135-138) воспроизведены расположение магазинов и описание помещений магазинов с указанием на наличие торгового зала, а также иных помещений (складские, коридор, тамбур), не являющихся торговыми, но переданными Казак Н. Н. на основании договоров аренды.

Доводы предпринимателя об использовании им только помещений торговых залов и не использовании иных, входящих в состав переданных по договору площадей, не подтверждены документально, а, кроме того, не использование помещений, переданных и принятых на основании договора аренды, не имеет правового значения для определения категории объекта осуществления розничной торговли в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход, поскольку спор о размере площади торгового зала, использованном Инспекцией при расчете налога по объекту "магазин" отсутствует, принципиальным является лишь сама квалификация объекта в качестве "магазина".

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела учитывает правовой статус индивидуального предпринимателя не как собственника помещения, в котором осуществлялась торговля, а как арендатора, которому помещение передано собственником по договору.

В соответствии со статьей 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно пункту 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

Пунктом 1 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что для арендатора правоустанавливающими документами являются договоры аренды, а также с учетом особенностей передаваемого имущества, находящегося в муниципальной собственности, акты органа, уполномоченного распоряжаться данным имуществом.

Из представленных в материалы дела ответов Комитета имущественных и земельных правоотношений муниципального района "Прилузский", выступающего при заключении договоров аренды от имени собственника имущества (муниципального образования) Казак Н.Н. и Казак М.О. было передано муниципальное имущество (помещение) по договорам N 33 от 05.08.2004, N 35 от 20.09.2005, N 36 от 20.09.2005, N 40 от 02.10.2006 с указанием на наличие торгового зала, подсобных и складских помещений: так площадь магазина "Жакёль" N 2 - 76, 9 кв.м. состоит из торгового зала магазина 23,5 кв.м. складских, административных помещений- 53,4 кв.м., площадь магазина "Жакёль" N 1 - 64 кв.м состоит из площади торгового зала 31.2 кв.м., складских, административных помещений- 32,8 кв.м.(т.2, л.д. 113-119) .

С учетом того, что назначение арендованного помещения определяется для арендатора арендодателем в договоре аренды, апелляционный суд принимает в качестве доказательств наличия складских и административных помещений ответы арендодателя - Комитета имущественных и земельных правоотношений муниципального района "Прилузский".

При таких обстоятельствах помещение, используемое предпринимателем Казак Н.Н. для осуществления розничной торговли, обосновано признано судом первой инстанции объектом стационарной торговой сети, расположенным в специально оборудованных предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях, имеющим торговый зал и соответствующим понятию "магазин", в связи с чем при исчислении единого налога на вмененный доход Инспекцией в соответствии с положениям главы 26.3. Налогового кодекса Российской Федерации верно применен физический показатель "площадь торгового зала".

Доводы предпринимателя о неприменении судом первой инстанции положений пункта 8 статьи 75 и пункта 3 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации признаются апелляционным судом безосновательными.

В пункте 8 статьи 75 Кодекса предусмотрено, что пени не начисляются на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Согласно пункту 2 статьи 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

При наличии такого обстоятельства лицо не подлежит привлечению к налоговой ответственности (пункт 2 названной статьи).

Арбитражный апелляционный суд установил, что Письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 16.05.2005 N 03-06-05-04/128 содержит разъяснения по порядку исчисления единого налога на вмененный доход, в том числе и относительно порядка определения показателя базовой доходности, однако, данные разъяснения основаны на иных фактических обстоятельствах, а именно: отсутствии подсобных помещений в составе арендованных торговых площадей, тогда как в рассматриваемой ситуации наличие таких помещений подтверждается материалами дела. Данные обстоятельства являются существенными и влияют на порядок исчисления налога, в связи с чем приводимые заявителем жалобы разъяснения не являются обстоятельством, исключающим вину в совершении налогового правонарушения, а также исключающим начисление пени.

На основании вышеизложенного, Второй арбитражный апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа от 18.03.2008 года N 12-16/2 в части взыскания единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, пени и налоговых санкций и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Казака Н.Н.

Второй арбитражный апелляционный суд с учетом всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности считает решение Арбитражного суда Республики Коми законным и обоснованным. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы, подлежат отнесению на индивидуального предпринимателя Казака Николая Николаевича в размере 50 рублей. При подаче апелляционной жалобы предпринимателем на основании чека-ордера от 01.11.2008 N 197 уплачена государственная пошлина в сумме 1 000 рублей, в связи с чем 950 рублей подлежат возврату заявителю апелляционной жалобы как излишне уплаченные.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.10.2008 по делу N А29-4620/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Казака Николая Николаевича - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Казаку Николаю Николаевичу 950 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по чеку-ордеру N 197 от 01.11.2008 в филиале N 4101/4101 Западно-Уральского банка Сбербанка России.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова Л.И. Черных