Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 января 2009 г. N 02АП-4544/2008

г. Киров

16 января 2009 г.

Дело N А82-12214/2007-27

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Лобановой Л.Н., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Черных Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовское"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 по делу N А82-12214/2007-27, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовское"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области

о признании частично недействительным решения от 10.09.2007 N 437,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовское" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области от 10.09.2007 N 437 в части штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 200 рублей; предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2004 года в сумме 2 563 рублей и пеней по налогу; штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 74 965 рублей 20 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость за январь-май 2006 года; предложения уплатить налог на добавленную стоимость за январь-май 2004 года в сумме 71 682 рублей и пеней по налогу; предложения уплатить 12 042 рубля налога на прибыль за 2004 и 2005 годы, пеней по налогу и штрафа за неуплату этого налога в сумме 2 408 рублей 40 копеек; предложения уплатить 32 949 рублей налога на прибыль за 2005 год, пеней по налогу и штрафа за неуплату этого налога в сумме 6 589 рублей 80 копеек; предложения уплатить налог на прибыль в сумме, превышающей сумму налога к уплате, исчисленную с учетом расходов в виде правомерно начисленных по результатам выездной проверки налогов, подлежащих учету на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствующих пеней и штрафа; установления занижения количества добытого полезного ископаемого в декабре 2006 года на 85 217 куб.м. и доначисления 281 216 рублей налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней и штрафа; начисления налога на добычу полезных ископаемых, пеней и штрафа без учета завышения Обществом количества добытого полезного ископаемого за 2005 год на 36 398 куб.м.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых по основанию использования Обществом неверного способа расчета стоимости полезного ископаемого, соответствующих пеней и штрафа; предложения уплатить 172 750 рублей налога на доходы физических лиц, пеней по налогу и штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 34 550 рублей; предложения уплатить 345 499 рублей единого социального налога за 2006 год, пеней по налогу и штрафа в сумме 69 100 рублей; предложения уплатить 186 038 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, соответствующих пеней и штрафа в сумме 37 208 рублей за неуплату страховых взносов.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части штрафа за непредставление документов в сумме 200 рублей; предложения уплатить 12 042 рублей налога на прибыль по амортизируемому имуществу, соответствующих пеней и штрафа; предложения уплатить налог на прибыль без учета сумм доначисленных по результатам проверки налогов, подлежащих отнесению на прочие расходы, связанные с производством и реализацией, соответствующих пеней и штрафа за неуплату налога на прибыль; в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и страховых взносы на обязательное пенсионное страхование за 2006 год с суммы заработной платы, выплаченной работникам, превышающей сумму 774 374 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить.

Заявитель считает неправомерным привлечение его к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 74 965 рублей в связи с отсутствием вины в совершении налогового правонарушения; не согласен с доначислением 71 682 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафа, поскольку считает правильным применение им вычетов по налогу на добавленную стоимость при приобретении товаров, впоследствии проданных через магазин розничной торговли. По мнению заявителя, неправомерным является доначисление налога на прибыль за 2005 год, соответствующих пеней и штрафа, поскольку сумма налога на добавленную стоимость не отнесена Обществом к расходам по налогу на прибыль. Заявитель не согласен с доначислением налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней и штрафа, поскольку считает, что у Инспекции не было оснований для установления занижения количества добытого полезного ископаемого за декабрь 2006 года, а также для применения расчетного способа определения стоимости добытого полезного ископаемого. По мнению заявителя, суд необоснованно посчитал установленными обстоятельства для того, чтобы считать правомерным решение Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в связи с занижение сумм выплаченной работникам заработной платы, которые не доказаны в ходе судебного разбирательства. Кроме того, заявитель считает, что необходимо было учесть смягчающие ответственность обстоятельства, а именно тяжелое финансовое положение Общества; привлечение к налоговой ответственности впервые; а также то, что взыскание штрафов приведет к невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности Общества.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу не согласна с доводами заявителя, просит решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени слушания дела, представителей в судебное заседание не направили.

Законность решениярешения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку Общества за период с 01.01.2004 по 01.01.207, результаты которой зафиксировала в акте от 16.07.2007 N 437.

По результатам проверки Инспекцией принято решение от 10.09.2007 N 437 о привлечении Общества к налоговой ответственности по статьей 119, пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов всего в сумме 414 583 рублей. Данным решением Обществу предложено уплатить указанную сумму налоговых санкций, а также 2 433 370 рублей неуплаченных налогов и 372 898 рублей пеней.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Ярославской области частично удовлетворил заявленные требования. Отказывая в удовлетворении заявленных требований в оспариваемой части, суд руководствовался статьей 90, пунктом 2 статьи 170, статьями 171 и 172, пунктом 5 статьи 173, статьями 209, 210, пунктами 1 и 2 статьи 226, пунктом 1 статьи 236, пунктом 1 статьи 237, подпунктом 1 пункта 1 статьи 336, подпунктом 10 пункта 2 статьи 337, статьями 338, 340, 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" и исходил из того, что непринятие налогоплательщиком - покупателем мер по проверке факта регистрации поставщика в качестве юридического лица при приобретении товаров влечет для покупателя риск наступления негативных последствий в виде невозможности применения налоговых вычетов и образует вину в форме неосторожности; вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость и для перепродажи; заявителем не представлено доказательств того, что на затраты отнесена сумма приобретенного у ООО "Фирма "Фаворит" товара без налога на добавленную стоимость; Общество не осуществляло дальнейшую переработку добытого полезного ископаемого и применение расчетного способа оценки стоимости добытого полезного ископаемого является неправомерным, налоговым органом правильно определено количество добытого полезного ископаемого за 2006 год; Инспекцией доказан факт выплаты в 2006 году неофициальной заработной платы работникам Общества на общую сумму 774 374 рублей.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости частичного ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, в январе - мае 2006 года Обществом необоснованно в нарушение требований статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации применены вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 374 826 рублей по счетам-фактурам ОАО "Восток", ООО "Салют" и ООО "Орбита", не соответствующим обязательным требованиям, предусмотренным статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно содержащим недостоверные сведения о поставщике товаров, поскольку данные организации не зарегистрированы в качестве юридических лиц.

Заявитель оспаривает привлечение его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 74 965 рублей 20 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость за январь - май 2006 года ссылаясь на отсутствие вины в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действия (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно статье 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налога и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Из документов видно, что представленные Обществом налоговому органу первичные документы в обоснование заявленных вычетов недостоверны, Общество не проявило должной осмотрительности при выборе указанных контрагентов и заключении сделок с этими контрагентами. В связи с необоснованным применением заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость, Общество в данном случае должно было и могло осознавать противоправные последствия своих действий в виде неполной уплаты налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, необоснованное применение вычетов по налогу на добавленную стоимость в январе - мае 2006 года в сумме 374 826 рублей привело к неуплате указанной суммы налога на добавленную стоимость, поскольку в налоговые периоды январь и май 2006 года вычеты по налогу уменьшили суммы налога, исчисленные налогоплательщиком к уплате в бюджет; в налоговые периоды февраль - апрель 2006 года налогоплательщиком суммы налога были исчислены к возмещению из бюджета в завышенных размерах в результате необоснованного применения рассматриваемых вычетов и суммы данного возмещения зачтены налоговым органом в счет уплаты налога на добавленную стоимость за последующие налоговые периоды, за которые налогоплательщиком налог к уплате в бюджет исчислен и не уплачивался в связи с наличием образовавшейся при исчислении налога к возмещению переплаты по налогу; указанная переплата по налогу на дату вынесения налоговым органом решения отсутствовала.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт неполной уплаты Обществом налога на добавленную стоимость в сумме 374 826 рублей и вина Общества в форме неосторожности подтверждаются материалами дела.

Таким образом, Общество правильно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 74 965 рублей 20 копеек.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат сумма налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса), товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложения (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствами и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из анализа приведенных норм следует, что необходимым условием для возникновения у налогоплательщика права предъявить к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченный продавцу товара, является факт дельнейшего использования приобретенного товара для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (а не любой перепродажи).

Как видно из материалов дела и не оспаривается заявителем, Обществом в январе - мае 2004 года применены вычеты по налогу на добавленную стоимость всего в сумме 71 682 рублей при приобретении товаров, использованных для операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, а именно при осуществлении розничной торговли через магазин, в отношении которой Общество являлось плательщиком единого налога на вмененный доход.

Таким образом, спорная сумма налога неправомерно предъявлена к вычету по налогу на добавленную стоимость.

Доводы заявителя о реализации приобретенных товаров с выставлением счетов-фактур, выделением и уплатой в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса соответствующих сумм налога на добавленную стоимость; неведении раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, и поэтому невозможности отнести уплаченные продавцу суммы налога на добавленную стоимость в состав расходов по налогу на прибыль, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку названные заявителем обстоятельства не предоставляют право налогоплательщику заявить налог на добавленную стоимость к вычету при несоблюдении условия дальнейшего использования приобретенного товара для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. Нормами главы 21 Кодекса не предусмотрено, что исчисление сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса, является в рассматриваемом случае условием для возникновения права предъявить к вычету уплаченный продавцу налог на добавленную стоимость.

Из документов видно, что неправомерное применение спорных вычетов привело к неполной уплате налога на добавленную стоимость в сумме 71 682 рублей, поскольку уменьшило суммы налога, исчисленные и подлежащие уплате в бюджет; Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость. Следовательно, Инспекция правильно предложила Обществу уплатить указанную сумму налога на добавленную стоимость и соответствующие налогу пени.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

На основании пункта 19 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Таким образом, при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться в составе расходов.

Случаи принятия предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) сумм налога на добавленную стоимость в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, предусмотрены пунктом 2 статьи 170 Кодекса. В настоящем деле названные данной нормой обстоятельства отсутствуют, что не отрицает заявитель.

Как видно из материалов дела и не оспаривается заявителем, Обществом в декабре 2005 года у ООО "Фирма "Фаворит" приобретен битурокс на сумму 900 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 137 287 рублей 50 копеек.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что в главной книге Общества за 2005 год в сведениях о расчетах с поставщиками и подрядчиками (лист 114 том 2) отражены затраты по спорной покупке в сумме 900 000 рублей, то есть с учетом налога на добавленную стоимость. Итоговые данные главной книги Общества за 2005 год о сумме понесенных затрат, как установлено налоговым органом в ходе проверки и не отрицает налогоплательщик, соответствуют сумме расходов, отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год. Таким образом, 137 287 рублей 50 копеек налога на добавленную стоимость отнесены Обществом на затраты, учитываемые в составе расходов при исчислении налога на прибыль за 2005 год.

Доводы Общества об оприходовании поступившего материала в сумме 762 712 рублей 50 копеек и принятии к вычету налога на добавленную стоимость по полученным материалам в сумме 137 287 рублей 50 копеек, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку сам факт оприходования товара на указанную сумму в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость и принятие к вычету суммы налога на добавленную стоимость не свидетельствует о том, что в состав расходов данная сумма налога не включена.

С учетом изложенного, Инспекцией правомерно предложено Обществу уплатить 32 949 рублей неуплаченного налога на прибыль, соответствующие пени и штраф за неуплату этого налога.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правильно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Кодекса объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставляемом налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 338 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых, определяемая в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 и пунктом 3 статьи 340 Кодекса оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого. Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого. Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

В силу пункта 4 статьи 340 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 3 пункта 1 настоящей статьи, а именно исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

На основании пунктов 1, 2 и 3 статьи 339 Кодекса количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод. При этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Как видно из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых (стоимости добытых полезных ископаемых) за налоговые периоды 2004-2006 годов, повлекшее неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых всего в сумме 832 941 рублей, в том числе за налоговые периоды 2004 года в сумме 94 509 рублей, 2005 года в сумме 210 016 рублей, 2006 года в сумме 528 416 рублей (листы 1-3 тома 4).

При определении стоимости добытых полезных ископаемых между сторонами отсутствует спор о количестве добытых полезных ископаемых за налоговые периоды 2004 года, а также за январь-ноябрь 2006 года. В данном случае, а также за налоговые периоды 2005 года и декабрь 2006 года, налогоплательщик оспаривается примененный Инспекцией способ оценки стоимости добытых полезных ископаемых исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого, поскольку считает подлежащим применению способ оценки исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых. Кроме того, за налоговые периоды 2005 года, декабрь 2006 года налогоплательщик не согласен с принятым налоговым органом при определении стоимости добытого полезного ископаемого количеством добытого полезного ископаемого, поскольку считает, что объем добычи полезного ископаемого за 2005 год составил 39 900 куб.м. и поэтому завышен налогоплательщиком и принят налоговым органом в завышенном размере на 36 398 куб.м., за 2006 год объем добычи составил 78 838 куб.м. и поэтому налоговый орган неправомерно принял при расчете количество добытого полезного ископаемого в декабре 2006 года в объеме 85 217 куб.м. Указанное изложено в заявлении об уточнении требований об оспаривании решения налогового органа (листы 99, 100, 102 тома 4).

Исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что Общество имеет лицензии N 06337/ЯРЛ 06337 ТЭ, 57633/ЯРЛ 57633 ТЭ на добычу песка на месторождениях Козлово и Любилковское.

Согласно протоколу заседания экспертно-технического совета Комитета природных ресурсов по Ярославской области от 10.12.1998 и протоколу секции твердых полезных ископаемых Министерства природных ресурсов по Ярославской области от 16.09.2004, письму Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ярославской области от 07.09.2007 (листы 116-120, 123 тома 4) добываемые Обществом пески соответствуют требованиям стандартов: по участку Козлово - песок для отдельных видов дорожно-строительных работ, по участку Любилковское - пески отсева, пригодные для изготовления бетонов и для использования в дорожном строительстве; установки по переработке и обогащению песка у Общества отсутствуют, проектной и технической документацией не предусмотрено переработки песка при добыче. Письмом от 14.09.2006 Общество сообщило в Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ярославской области о том, что добычей гравийно-валунной массы не занимается, дробильно-сортировочных установок не используется (лист 121 тома 4).

Таким образом, из документов видно и налогоплательщиком не оспаривается, что добываемый на месторождениях Козлово и Любилковское песок используется без дополнительной обработки и является первой по своему качеству продукцией разработки указанных месторождений.

В ходе проверки налоговым органом из счетов-фактур Общества (отражены в приложениях N 13-15 к акту проверки - листы 133-149 тома 1) установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что в каждом из налоговых периодов 2004-2006 годов Обществом осуществлялась реализация добытого полезного ископаемого.

Таким образом, оценка стоимости добытого полезного ископаемого правильно определена налоговым органом исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Довод налогоплательщика о необходимости применения расчетной стоимости добытых полезных ископаемых со ссылкой на то, что Общество производило реализацию меньшего количества песка, чем было добыто за соответствующий налоговый период, не принимается, поскольку указанный способ оценки применяется в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого. Из материалов дела видно, что добыча полезного ископаемого и реализация добытого полезного ископаемого производились Обществом в каждый из налоговых периодов 2004-2006 годов, по которым Инспекцией доначислен налог на добычу полезных ископаемых (листы 1-3 тома 4). Количество добытых полезных ископаемых в указанные налоговые периоды самостоятельно определялось налогоплательщиком и отражалось в декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за исключением декабря 2006 года). Обществом не представлено доказательств того, что им осуществлялось раздельное хранение песка, добытого в каждый из налоговых периодов, и соответственно, учитывалась и производилась реализация песка, добытого в другие налоговые периоды.

Как видно из документов, стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитана налоговым органом в соответствии с приведенными положениями пункта 3 статьи 340 Кодекса, как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

При проверке отраженной Обществом в декларациях налоговой базы и определении стоимости добытых полезных ископаемых Инспекцией использованы данные налогоплательщика о количестве добытых полезных ископаемых по всем налоговым периодам 2004-2005 годов, а также в январе-ноябре 2006 года. В сентябре 2004 года, августе и сентябре 2006 года налог Инспекцией обоснованно не исчислялся, поскольку количество добытого полезного ископаемого в указанные периоды отсутствует.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы заявителя о завышении Обществом количества добытого полезного ископаемого за 2005 год на 36 398 куб.м., поскольку количество добытого полезного ископаемого за 2005 год, отраженное Обществом в налоговых декларациях за 2005 год, в размере 76 298 куб.м. подтверждается отчетом Общества по форме N 5-гр о количестве добытого Обществом в 2005 году песка по месторождению Любилковское в объеме 39 900 куб.м. (лист 42 тома 7), справкой маркшейдера о добыче песка по Любимковскому месторождению в объеме 39 904 куб.м. (листы 31, 32 тома 8) и первичными документами, составленными Обществом о количестве добытого песка по месторождениям Козлово и Любилковское (актами о количестве добытого полезного ископаемого и расчетами затрат на добычу песка (листы 80-100 том 8).

Согласно отчету Общества по форме 5-гр о количестве добытого полезного ископаемого за 2006 год объем добычи песка составил 164 055 куб.м., в том числе по месторождению Козлово - 78 838 куб.м., по месторождению Любилковское - 82 020 куб.м., потери при добыче - 3 197 куб.м. (листы 119-120 тома 8). Указанное количество добытого полезного ископаемого подтверждается сведениями о добыче полезных ископаемых за 2006 год по указанным месторождениям, составленным Обществом (листы 115-166 тома 3), письмом Департамента охраны окружающей среды и природопользования Ярославской области от 07.09.2007 (лист 114 тома 3).

Судом первой инстанции правильно отклонены ссылки заявителя на представленные им документы об объемах добычи за 2006 год, поскольку справка маркшейдера по месторождению Козлово за 2006 год представлена только за 4 квартал 2006 года; маркшейдерский отчет по месторождению Любилковское представлен только на 01.10.2006 (листы 37-39 тома 8), то есть доводы заявителя полной информацией о такой добыче не подтверждаются. Кроме того, представленный маркшейдерский отчет по месторождению Любилковское на 01.10.2006 содержит сведения, противоречащие отраженным Обществом в отчете по форме 5-гр.

В течение января - ноября 2006 года Общество в декларациях отразило количество добытого полезного ископаемого в объеме 59 284 куб.м. и не представило в материалы дела доказательств, подтверждающих неверное определение им отраженного количества добытого полезного ископаемого. С учетом изложенного, налоговый орган обоснованно при определении стоимости добытых полезных ископаемых за декабрь 2006 года применил количество добытых полезных ископаемых в объеме 104 741 куб.м.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области сделал правильный вывод об обоснованном доначислении налоговым органом Обществу спорных сумм налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней и штрафа и правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Кодекса объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 210 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Согласно пункта 2 статьи 226 Кодекса налоговый агент производит исчисление сумм и уплату налога на доходы физических лиц в отношении всех доходов налогоплательщика, источником выплаты которых он является, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса для налогоплательщиков - организаций объектом обложения единым социальным налогом являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 Кодекса установлено, что налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса установлено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как видно из материалов дела, Общество в 2006 году при ведении бухгалтерского учета и учете объектов налогообложения по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу не отражало выплату заработной платы работникам в полном объеме.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган в ходе проверки опросил работников Общества: Чинарину В.В., Николашина Е.В., Балаганчикову Л.К., Левочкина А.Н., Воробьева А.А., Виноградова Л.В., Виноградова Е.В., Ярового А.В., Мальгина В.А., Вихрева В.В., Йокубаускаса С.З., Перебейноса А.Н., Новикову Н.С., Булоусову В.И., Виноградову Я.Е., Денежкина В.А., Гогина Ю.А., Аверьянова С.Г., Волкова А.А., Кудрявцеву Т.П., Абрамова А.В.. Дикарева И.И., Лазарева В.Н., в ходе которого работники предприятия показали, что получили в 2006 году заработную плату в размере, превышающем учтенную Обществом и отраженную в справках о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ. Из объяснений работников следует, что им выплачивались заработная плата с удержанием налога на доходы физических лиц.

В ходе судебного разбирательства указанные работники, опрошенные в качестве свидетелей, показали, что получили в 2006 году указанную ими заработную плату на общую сумму 774 374 рублей. Свидетели пояснили, что заработная плата выдавалась по двум ведомостям, свидетель Чинарина В.В. пояснила, что при выплате заработной плате по двум ведомостям удерживался налог на доходы физических лиц.

Показания свидетелей подтверждаются сведениями, представленными Обществом в Государственное учреждение Ярославской области "Центр занятости населения Ростовского района" о предлагаемой предприятием заработной плате по вакантным должностям за 2006 год, размер которой у рабочего составляет не менее 4 000 рублей, водителей, машинистов - от 7 000 до 8 000 рублей, что соответствует заработной плате, указанной работниками (лист 131 тома 9).

Не отражение в учете сумм выплаченной заработной платы видно также из того, что согласно справке от 31.03.2006 о доходе Великосельской Е.У., представленной Обществом в Ростовское отделение N 2525 Сберегательного банка Российской Федерации, среднемесячный доход работника составил 8 717 рублей 34 копейки, с учетом удержаний, тогда как согласно справке о доходах физического лица по форме N 2-НДФЛ доход работника за месяц отражен в размере не более 4 500 рублей (листы 2, 3 тома 9, том 11).

С учетом изложенного, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ярославской области правильно установил, что представленные в дело доказательства надлежащим образом подтверждают факт выплаты в 2006 году указанным работникам заработной платы в сумме 774 374 рублей. Материалами дела подтверждается, что налог на доходы физических лиц с выплат работникам удержан.

Таким образом, налоговый орган обоснованно определил и доначислил Обществу к уплате суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2006 год на основании информации, полученной о самом налогоплательщике в ходе проверки, в части указанных выплат.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области сделал правильный вывод о правомерном предложении Обществу оспариваемым решением налогового органа уплатить налог на доходы физических лиц и единый социальный налог за 2006 год с заработной платы в сумме 774 374 рублей, обоснованно отказав Обществу в удовлетворении заявленных требований в данной части.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы. подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 25 указанного Федерального закона взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в случае, если размер причитающейся к уплате суммы не превышает в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей, осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 настоящего Федерального закона.

В случае, если размер причитающейся к уплате суммы превышает в отношении индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей либо если страхователем выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации в судебном порядке.

На основании пункта 1 статьи 25.1 указанного Федерального закона до принятия решения о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

В силу пункта 5 статьи 25.1 названного Федерального закона в случае если страхователь добровольно не уплатил недоимку по страховым взносам, пени и штрафы в размере и срок, которые указаны в требовании об их уплате, соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации принимает решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

Из приведенных норм следует, что контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают. Правовых оснований для принятия решения о начислении страхователю страховых взносов и пеней, а также привлечения к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании, у налогового органа не имеется.

С учетом изложенного, оспариваемое решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части предложения Обществу уплатить 186 038 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пеней и штрафа в размере 37 208 рублей.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области неправомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части. Следовательно, решение суда подлежит изменению, а апелляционная жалоба в данной части - удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно пункту 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности.

Как видно из материалов дела, обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, не имеется.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на наличие обстоятельств, которые необходимо учесть в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика, а именно: тяжелое финансовое положение Общества; привлечение к налоговой ответственности впервые; а также то, что взыскание штрафов приведет к невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности Общества.

Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе банковскую выписку из лицевого счета Общества, бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках Общества (листы 27-31 тома 1) суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы о тяжелом финансовом положении Общества и невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности Общества в случае взыскания штрафов материалами дела не подтверждаются.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае не подлежит признанию в качестве смягчающего ответственность указываемое Обществом обстоятельство - привлечении к налоговой ответственности впервые, поскольку Обществом допущена неполная уплата нескольких налогов и в течение нескольких налоговых периодов, что свидетельствует о совершении Обществом не одного налогового правонарушения.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, и оснований для снижения размера налоговых санкций не имеется.

Следовательно, апелляционная жалоба Общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы в сумме 900 рублей; с Инспекции в пользу Общества подлежит взысканию 100 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 по делу N А82-12214/2007-27 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области от 10.09.2007 N 437 в части предложения уплатить 186 038 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пеней и штрафа в размере 37 208 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 16.09.2008 по делу N А82-12214/2007-27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ростовское" - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ярославской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ростовское" 100 рублей расходов по уплате государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Л.Н. Лобанова Т.В. Хорова