Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 января 2008 г. N 03АП-1946/2007

г. Красноярск

А74-2420/2007-03АП-1947/2007

28 января 2008 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой Н.М.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия - Тонкошкурова В.Н., на основании доверенности от 27.12.2007;

индивидуального предпринимателя - Соколова В.А., на основании доверенности от 26.09.2007; индивидуального предпринимателя Нестерова А.В., на основании свидетельства о государственной регистрации, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Нестерова Андрея Владимировича (г. Абакан)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 10 декабря 2007 года по делу N А74-2420/2007, принятое судьей Хабибулиной Ю.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Нестерова Андрея Владимировича об оспаривании постановлений Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия от 21.06.2007 N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф по делам об административных правонарушениях,

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Тывинской таможни (г. Кызыл),

установил:

индивидуальный предприниматель Нестеров Андрей Владимирович обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконными постановлений Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия от 21.06.2007 N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф по делам об административных правонарушениях за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12.11.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Тывинская таможня.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 10 декабря 2007 года в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Нестерова А.В., отказано.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Нестеров Андрей Владимирович обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и признать незаконными и отменить постановления Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия от 21.06.2007 N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф по делам об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ссылается на следующие доводы:

- оспариваемые постановления административного органа однородны и вынесены по одному основанию - части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- между предпринимателем Нестеровым А.В. и гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл не был заключен договор купли-продажи;

- совершенные валютные операции не могут быть отнесены к категории незаконных, поскольку предписание об осуществлении валютных операций физическими лицами-резидентами через банковские счета в уполномоченных банках не распространяется на валютные операции, осуществляемые этими лицами на территории Российской Федерации с использованием валюты Российской Федерации в сети розничной торговли; индивидуальным предпринимателем были приняты все возможные меры по соблюдению валютного законодательства;

- никто в розничной точке не может отказать покупателю только на основании того, что он является гражданином другой страны; предприниматель Нестеров А.В., продав в розничной сети товары за наличный расчет, не мог повлиять на колебания курса валюты Российской Федерации, на золотовалютные запасы, а также на платежный баланс Российской Федерации; налоги в казну Российской Федерации поступают в полном объеме;

- предприниматель Нестеров А.В. не знал о продаже в розницу товара иностранцу, и не мог знать, поскольку сам не стоит за прилавком, следовательно, не может контролировать каждую продажу за наличный расчет в розничной точке.

Территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия считает оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву.

- выводы Арбитражного суда Республики Хакасия о законности и обоснованности постановлений административного органа основаны на фактических обстоятельствах и подтверждаются материалами дела;

- административным органом соблюдена процедура привлечения лица к административной ответственности, протоколы об административных правонарушениях и постановления по делу об административных правонарушениях вынесены уполномоченными должностными лицами.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель Нестеров А.В. и представитель индивидуального предпринимателя поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, представил суду апелляционной инстанции письменное обоснование полномочий должностных лиц на составление протоколов об административных правонарушениях и вынесение постановлений о назначении административного наказания, просил суд апелляционной инстанции в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. требований отказать, оставить оспариваемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Тывинская таможня, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомление от 14 января 2008 года N 66000017301998), в судебное заседание не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя Тывинской таможни.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Нестеров Андрей Владимирович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Регистрационной палатой администрации города Абакана 26 сентября 1996 года (свидетельство N 7835), о чем Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 20 октября 2004 года за номером 304190129400203 (свидетельство о государственной регистрации серии 19 N 0159315).

15 мая 2007 года должностными лицами административного органа проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Нестеровым Андреем Владимировичем требований валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования.

В ходе проверки установлен факт осуществления индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, выразившийся в несоблюдении порядка расчетов между резидентами и нерезидентами при осуществлении валютных операций - осуществление расчетов в валюте Российской Федерации между резидентом и нерезидентом наличными денежными средствами, минуя уполномоченный банк. В торговой точке предпринимателя были проданы товары гражданину Монголии за наличный расчет.

Согласно акту проверки от 15 мая 2007 года N 68 между индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. и нерезидентом - физическим лицом Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) состоялись договоры купли-продажи товаров: масла подсолнечного "Раздолье" в количестве 600 бутылок на сумму 14 587,16 рублей, продуктов питания в количестве (весом) 300,6 кг на сумму 8 489,18 рублей.

Факт приобретения Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) товара - масла подсолнечного "Раздолье" в количестве 600 бутылок на сумму 14 587,16 рублей подтверждается товарным чеком от 06.11.2006 N БН А - 00007. Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя Нестерова А.В. подтверждается кассовым чеком от 06.11.2007.

Факт приобретения Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) товара - продуктов питания: огурцов консервированных производства Молдова, огурцов Альфа VIS высшего сорта в количестве (весом) 300,6 кг на сумму 8 489,18 рублей подтверждается товарным чеком от 11.01.2007 N АЕ А - 00591. Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя Нестерова А.В. подтверждается кассовым чеком от 11.01.2007.

Согласно информации, полученной от Тывинской таможни, при выезде с таможенной территории Российской Федерации нерезидентом - физическим лицом Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) были оформлены ГТД N 10603010/101106/0000063, N 10603010/250107/0000004, N 10603040/290107/0000008 на вывоз с таможенной территории Российской Федерации указанного выше товара, приобретенного у индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. за наличный расчет, что подтверждалось представленными при таможенном оформлении товарными и кассовыми чеками.

Согласно акту от 15 мая 2007 года N 121, между индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. и нерезидентом - физическим лицом Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) состоялись договоры купли-продажи товаров: масла растительного "Сто рецептов" в количестве 450 бутылок на сумму 10 416,67 рублей, вафель Яшкино "Топ-топ" в количестве 165 кг на сумму 7 432,86 рублей, карамели "Драже Морские камешки" в количестве 80 кг на сумму 3 156,36 рублей.

Факт приобретения Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) товара - масла подсолнечного "Сто рецептов" в количестве 450 бутылок на сумму 10 416,67 рублей подтверждается товарным чеком от 27.01.2007 N АУ А - 02056. Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя Нестерова А.В. подтверждается кассовым чеком от 27.01.2007.

Факт приобретения Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) товара - вафель Яшкино "Топ-топ" в количестве 165 кг. на сумму 7 432,86 рублей подтверждается товарным чеком от 27.01.2007 N АУ А - 02057. Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя Нестерова А.В. подтверждается кассовым чеком от 27.01.2007.

Факт приобретения Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) товара - карамели "Драже Морские камешки" в количестве 80 кг. на сумму 3 156,36 рублей подтверждается товарным чеком от 27.01.2007 N АУ А - 02059. Факт внесения денежных средств в кассу предпринимателя Нестерова А.В. подтверждается кассовым чеком от 27.01.2007.

Согласно информации, полученной от Тывинской таможни, при выезде с таможенной территории Российской Федерации нерезидентом - физическим лицом Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) была оформлена ГТД N 10603040/290107/0000008 на вывоз с таможенной территории Российской Федерации указанного выше товара, приобретенного у индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. за наличный расчет, что подтверждалось представленными при таможенном оформлении товарными и кассовыми чеками.

Выявленные факты расценены административным органом в качестве административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23 мая 2007 года должностным лицом административного органа составлены протоколы N 305-ВК-ф, N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанные протоколы об административных правонарушениях составлены в присутствии индивидуального предпринимателя Нестерова А.В., который был ознакомлен с актами проверки, протоколами и получил копии указанных документов, что подтверждается его подписью в соответствующей графе протокола.

Определениями от 25 мая 2007 года о назначении времени и места рассмотрения дел об административных правонарушениях рассмотрение дел об административных правонарушениях назначено на 05 июня 2007 года в 10 часов 00 минут, 10 часов 15 минут, 10 часов 30 минут, 10 часов 45 минут, 11 часов 05 июня 2007 года в помещении по адресу: город Абакан, ул. Вяткина, дом 12, 9 этаж. Данные определения получены 01 июня 2007 года представителем предпринимателя по доверенности, о чем имеется отметка в почтовым уведомлении от 29 мая 2007 года за подписью руководителя объекта почтовой связи.

Определениями о продлении срока и назначении новой даты рассмотрения дел об административных правонарушениях от 05 июня 2007 года продлен срок рассмотрения дел об административных правонарушениях, назначена новая дата рассмотрения дел в отношении предпринимателя Нестерова А.В. - 14 июня 2007 года 11 часов 00 минут, 11 часов 10 минут, 11 часов 20 минут, 11 часов 30 минут, 11 часов 40 минут в помещении по адресу: город Абакан, ул. Вяткина, дом 12, 9 этаж. Данные определения получены 11 июня 2007 года представителем предпринимателя по доверенности, о чем имеется отметка в почтовым уведомлении N 31897 за подписью руководителя объекта почтовой связи.

Определениями о назначении новой даты и времени рассмотрения дел об административных правонарушениях от 14 июня 2007 года назначена новая дата рассмотрения дел в отношении предпринимателя Нестерова А.В. - 21 июня 2007 года 11 часов 00 минут, 11 часов 10 минут, 11 часов 20 минут, 11 часов 30 минут, 11 часов 40 минут в помещении по адресу: город Абакан, ул. Вяткина, дом 12, 9 этаж. Данные определения получены 21 июня 2007 года предпринимателем Нестеровым А.В., о чем имеется отметка в почтовым уведомлении N 35704 за подписью руководителя объекта почтовой связи.

21 июня 2007 года временно исполняющий обязанности руководителя Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия рассмотрел административное дело в отношении индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. и вынес постановления N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-Ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф о привлечении индивидуального предпринимателя к ответственности на основании части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно указанным постановлениям административное правонарушение выразилось в несоблюдении индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. порядка расчетов между резидентами и нерезидентами при осуществлении валютных операций - осуществление расчетов в валюте Российской Федерации между резидентом и нерезидентом наличными денежными средствами, минуя уполномоченный банк. Действиями предпринимателя нарушены положения части 3 статьи 14 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле".

Названными постановлениями индивидуальный предприниматель Нестеров А.В. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено наказание в виде штрафа в размере соответственно 10 940,37 рублей (постановление N 306-ВК-ф), 6 366,88 рублей (постановление N 307-ВК-ф), 7 812,50 рублей (постановление N 308-ВК-Ф), 5 574,64 рублей (постановление N 309-ВК-ф), 2 367,27 рублей 27 (постановление N310-ВК-ф).

Постановления от 21 июня 2007 года получены предпринимателем 23 июля 2007 года (уведомление N 60706).

Не согласившись с указанными постановлениями, считая их не соответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, индивидуальный предприниматель Нестеров А.В. обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением об оспаривании вышеуказанных постановлений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности административным органом наличия в действиях индивидуального предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делам об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что осуществление незаконных валютных операций, то есть осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, или осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании, - влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции, суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании.

В соответствии с примечанием к статье 2.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели) несут административную ответственность как должностные лица.

Объективная сторона правонарушения, указанного в части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации, или осуществлении валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счёта и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счёт с невыполнением установленного требования о резервировании.

Согласно подпункту б пункта 9 части 1 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" к валютным операциям относятся приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 и 11 вышеуказанного Закона.

Оплата наличной валютой Российской Федерации товаров, приобретенных у нерезидента, не включена в исчерпывающий перечень валютных операций физических лиц - резидентов, осуществляемых помимо счета в уполномоченном банке.

Из статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" следует, что по своему содержанию понятие "предприниматель" совпадает с понятием "физическое", а не "юридическое" лицо.

Порядок осуществления расчетов физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, а также перечень валютных операций, минуя специальные банковские счета, предусмотрен частью 3 статьи 14 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с Законом:

1) передачи физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;

2) дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам;

3) завещания валютных ценностей или получение их по праву наследования;

4) приобретения и отчуждения физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;

5) перевода физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и в Российскую Федерацию без открытия банковских счетов, осуществляемого в установленном Центральным банком Российской Федерации порядке, который может предусматривать только ограничение суммы перевода, а также почтового перевода;

6) покупки у уполномоченного банка или продажи уполномоченному банку физическим лицом - резидентом наличной иностранной валюты, обмена, замены денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), а также приема для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты.

В указанном перечне отсутствуют и, соответственно, являются запрещенными валютные операции физических лиц - резидентов, связанные с наличными расчетами (вне зависимости от суммы сделки) с нерезидентами в валюте Российской Федерации при купле-продаже товаров. Валютная операция, произведенная индивидуальным предпринимателем, не включена в указанный выше перечень, следовательно, подпадает под общее требование об осуществлении валютных операций через банковские счета в уполномоченных банках, невыполнение которого является нарушением положений Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" и влечет ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" резидентами являются:

а) физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства;

б) постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства;

в) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" нерезидентами признаются физические лица, не являющиеся резидентами в соответствии с подпунктами а, б пункта 6 настоящей статьи.

Суд первой инстанции правомерно установил, что индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) являлся резидентом. Товарные чеки и грузовая таможенная декларация подтверждают наличие у Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) статуса нерезидента.

Учитывая, что расчеты между резидентом (индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В.) и нерезидентом (Цэнгэл Оюунгэрэл) при осуществлении валютных операций произведены минуя счет в уполномоченном банке, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что административный орган обоснованно расценил указанные валютные операции, как незаконные, влекущие административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что между предпринимателем Нестеровым А.В. и гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл не был заключен договор купли-продажи является необоснованным.

Статьей 454 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии со статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя.

Согласно статье 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Отсутствие единого документа, именуемого договором купли-продажи, не свидетельствует об отсутствии сделки, поскольку несоблюдение формы сделки не может означать ее отсутствие, что подтверждается положениями пункта 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации - несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

В данном случае на совершение сделки купли-продажи товаров между индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. и гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл указывают следующие обстоятельства:

- оформление индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. товарных чеков от 06.11.2006 N БН А-00007, от 11.01.2007 N АЕ А-00591, от 27.01.2007 N АУ А - 02056., от 27.01.2007 N АУ А -02057, от 27.01.2007 N АУ А - 02059 и чеков ККМ от 06.11.2006 N 107180, от 11.01.2007 N 6949, от 27.01.2007 N 1129, от 27.01.2007 N 1130, от 27.01.2007 N1131.

- оформление гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл ГТД N 10603010/101106/0000063 на приобретенные у индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. товары, которые можно идентифицировать по перечню и количеству, указанному в товарных чеках 31 ГТД, по указанным в 44 графе ГТД реквизитам товарных чеков.

Следовательно, факт передачи предпринимателем Нестеровым А.В. товара и принятия его гражданином Монголии подтвержден имеющимися в материалах дела товарными чеками, факт оплаты за товар подтвержден чеками ККМ.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность применять ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов. Согласно статье 5 указанного Закона, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, в момент оплаты обязаны выдавать покупателю (клиенту) кассовые чеки, отпечатанные контрольно-кассовой машиной. Кассовый чек, выданный при применении контрольно-кассовой техники, является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору купли-продажи (оказания услуги) между покупателем (клиентом) и соответствующим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, и составляется в момент совершения операции, как того требует Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, материалами административных дел доказан факт получения заявителем наличных денежных средств в счет оплаты товара от нерезидента -гражданина Монголии, а доказательства, приведенные выше, свидетельствуют о совершении индивидуальным предпринимателем Нестеровым А.В. и гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл действий, которые по определению подпадают под квалификацию сделки купли-продажи (с позиции статей 153, 154, 454 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод индивидуального предпринимателя о том, что данная сделка является договором розничной купли-продажи, в силу чего к данным спорным правоотношениям не применимы нормы Федерального закона от 10.12.2003. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 31.10.2007, предприниматель Нестеров А.В. помимо розничной торговли осуществляет деятельность в виде оптовой торговли. Из пояснений представителя предпринимателя Нестерова А.В., данных в судебном заседании (протокол судебного заседания от 22 ноября 2007 года - том 2, л.д. 54-55), магазин, в котором предпринимателем Нестеровым А.В. была осуществлена продажа продуктов питания Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия), является магазином мелкооптовой торговли, товар продается мелкими партиями по цене ниже, чем в обычном магазине.

Нормы валютного законодательства не содержат понятия розничной торговли, следовательно, в данной ситуации подлежит применению статья 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепившая понятие розничной торговли.

Согласно части 1 данной статьи по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьей 506 данного Кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла приведенных норм следует, что, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, законодатель исходит из конечной цели использования покупателем приобретенного товара.

Из материалов дела следует, что проданные предпринимателем Нестеровым А.В. покупателю Цэнгэл Оюунгэрэл (Монголия) масло растительное в количестве 1 050 бутылок(1 050 литров), огурцов консервированных в количестве 300, 6 кг., карамели в количестве 80 кг., вафель в количестве 165 кг., в данном случае не являются товаром, приобретаемым для личного, семейного, домашнего и иного использования или для удовлетворения мелких бытовых нужд, исходя из количества приобретенных продуктов питания, сроков хранения - кондитерские изделия вафли имеют ограниченный срок хранения, периода приобретения - масло растительное приобретено в ноябре 2006 года и январе 2007 года.

Использование приобретенных продуктов питания в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, подтверждается также действиями гражданина Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл по оформлению грузовых таможенных деклараций.

В соответствии с пунктом 2 раздела 1 Общих положений Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации (ГТД), утвержденной приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 21.08.2003. N 915 грузовая таможенная декларация оформляется при декларировании товаров, перемещаемых, в том числе, под таможенный режим экспорта (в оформленных Цэнгэл Оюунгэрэл ГТД указание на данный таможенный режим содержится в графе 1 "ЭК 10").

Согласно пункту 1.3 Правил перемещения в упрощенном льготном порядке товаров физическими лицами через таможенную границу Российской Федерации, утвержденных приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 24.11.1999 N 815, пунктам 2, 9 Положения о порядке таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации физическими лицами для личного пользования, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003. N 715, пункту 2 Инструкции о порядке заполнения пассажирской таможенной декларации (ПТД), утвержденной приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 19.05.2004. N 590, упрощенный льготный порядок перемещения физическими лицами через таможенную границу Российской Федерации товаров применяется в отношении товаров, не предназначенных для производственной или иной коммерческой деятельности, а предназначенных для личного пользования, при этом декларирование товаров, перемещаемых физическими лицами в соответствии с упрощенным порядком, осуществляется с применением пассажирской таможенной декларации.

Предназначение товаров, перемещаемых физическим лицом, устанавливается должностным лицом таможенного органа в соответствии с общепринятыми международными нормами и практикой, исходя из характера, количества и частоты перемещения товаров, с учетом обстоятельств поездки физического лица и при отсутствии основания полагать, что товары перемещаются не в целях личного пользования или потребления физическим лицом и членами его семьи. При установлении предназначения товаров могут приниматься во внимание такие факторы, как количество товаров: однородные товары в количестве, превышающем потребность лица, перемещающего товары и членов его семьи, если лицо, перемещающее товары, не докажет обратное; частота перемещения товаров; обстоятельства поездки (цель, продолжительность и др.). Перечисленные факторы могут применяться каждый самостоятельно, и в совокупности (пункт 2 статьи 281 Таможенного кодекса Российской Федерации, подпункт 2.1 Правил перемещения в упрощенном льготном порядке товаров физическими лицами через таможенную границу Российской Федерации, утвержденных приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 24.11.1999. N 815).

Исходя из применения нерезидентом общего порядка с использованием ГТД с заявлением таможенного режима экспорта (а не пассажирской таможенной декларации), характера перевозимых товаров, их количества (явно превышающее потребность лица и членов его семьи, исходя из обычной практики использования такого рода товаров), частоты перемещения товара, следует, что перемещение гражданином Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл приобретенных у предпринимателя Нестерова А.В. продуктов питания осуществлялось не в целях личного (семейного) использования.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, при оформлении платежных документов - товарных чеков работниками предпринимателя Нестерова А.В. указывалось, что покупателем является гражданин Монголии (Цэнгэл Оюунгэрэл, Монголия, г. Улан-Гом, ул. Молодежная, 1-3 - том 1, л.д. 43-45).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ответственность за совершение незаконной валютной операции, а именно получение предпринимателем в кассу наличных денежных средств в валюте Российской Федерации от нерезидента - гражданина Монголии Цэнгэл Оюунгэрэл в счет оплаты товара, несет индивидуальный предприниматель Нестеров А.В., как субъект правоотношений в области валютного законодательства.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предприниматель Нестеров А.В. имел реальную возможность и обязан был обеспечить такой порядок работы магазина, который позволил бы не совершать незаконных валютных операций. Такого порядка предприниматель не обеспечил, хотя должен был и мог предвидеть возможность наступления вредных последствий своего бездействия.

Частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях права на составление протокола об административных правонарушениях, предусмотренных названным Кодексом, предоставлены должностным лицам органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отнесено частью 1 статьи 23.60 названного Кодекса к компетенции должностных лиц органов валютного контроля.

В соответствии с частью 2 статьи 22 Федерального закона от 10 декабря 2003 года N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", пунктами 1, 5.1.2 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 года N 278, подпунктом 5.1.2 пункта 5.1, пунктом 5.4 Положения о территориальных органах Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 11.07.2005 года N 89н, Территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия осуществляет, в том числе функции органа валютного контроля.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что протоколы об административных правонарушениях в отношении индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. составлены и постановления о назначении административного наказания вынесены уполномоченными должностными лицами Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Республике Хакасия.

Административным органом соблюдена процедура и срок привлечения индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. к административной ответственности. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что административным органом правомерно назначено административное наказание в виде штрафа в пределах минимального размера санкции, предусмотренной частью 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на дату вынесения оспариваемых постановлений), исходя из всей суммы, поступившей в кассу резидента в качестве оплаты за проданные продукты питания.

Суд первой инстанции правомерно признал, что несоблюдение административным органом срока составления протоколов об административных правонарушениях не является достаточным основанием для признания оспариваемых постановлений незаконными.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 декабря 2003 года N 10964/03).

Из материалов дела следует, что факт правонарушения выявлен 15 мая 2007 года, протоколы об административных правонарушениях составлены 23 мая 2007 года (с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса), постановления о привлечении предпринимателя Нестерова А.В. к административной ответственности вынесены административным органом 21 июня 2007 года, то есть в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что оспариваемые постановления административного органа однородны и вынесены по одному основанию - части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изучен судом апелляционной инстанции и отклонен.

Согласно части 1 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 20.08.2004 N 118-ФЗ) при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Оценив постановления по делу об административных правонарушениях от 21.06.2007 N 306-ВК-ф, N 307-ВК-ф, N 308-ВК-ф, N 309-ВК-ф, N 310-ВК-ф, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что лицом, привлекаемым к административной ответственности, совершено несколько самостоятельных нарушений. Каждое деяние является самостоятельным правонарушением, совершенным на разные денежные суммы, что подтверждается разными кассовыми чеками (каждый чек свидетельствует о новом факте купли-продажи). Совершение их одним и тем же лицом, на основании той же статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассмотрение дел об административных правонарушениях тем же административным органом не имеет правового значения, не влечет освобождения правонарушителя от ответственности по иным постановлениям об административных правонарушениях, вынесенных 21.06.2007.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 10 декабря 2007 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Нестерова А.В. - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 10 декабря 2007 года по делу N А74-2420/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.М. Демидова

Судьи

О.И. Бычкова Л.Ф. Первухина