Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2008 г. N 03АП-133/2008

г. Красноярск

"18" марта 2008 г.

Дело N А33-14700/2007-03АП-133/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "17" марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" марта 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии:

от налогового органа: Мордвиновой В.В., представителя по доверенности от 13.02.2008; Федченко Т.Г., представителя по доверенности от 12.03.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛиВиНК"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" декабря 2007 года по делу N А33-14700/2007,

принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛиВиНК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Красноярскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 25.10.2007 N 55,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛиВиНК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Красноярскому краю (далее - административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 25.10.2007 N 55.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2007 года в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

В жалобе общество привело следующие доводы:

- проверка и контрольная закупка общества проводилась без присутствия законного представителя заявителя;

- протокол об административном правонарушении и протокол осмотра составлен в отсутствие законного представителя заявителя;

- протокол подписан Криволуцкой Л.Р. в выходной день в спешном порядке;

- при вынесении постановления от 25.10.2007 фактического рассмотрения дела не проводилось;

- постановление от 25.10.2007 составлено с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами общества не согласился, указал на отсутствие существенных нарушений требований административного законодательства при привлечении общества к ответственности.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15 часов 30 минут 28.02.2008, о чём вынесено протокольное определение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 16 часов 20 минут 13.03.2008, о чём вынесено определение.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялись перерыв до 17 часов 00 минут 14.03.2008, до 17 часов 00 минут 17.03.2008, о чём вынесено протокольное определение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Красноярскому краю, Таймырскому (Долгано-Ненецкому) и Эвенкийскому автономным округам 20.09.2006 за основным государственным регистрационным номером 1062447000670. В соответствии с лицензией серии от 09.11.2006 АК N 104188 общество является предприятием общественного питания.

17.10.2007 инспекцией проведена проверка соблюдения правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции в кафе "Мираж", принадлежащем обществу, расположенном по адресу: с. Казачинское, ул. Советская, 2ж.

По результатам проверки административным органом составлены акт проверки от 17.10.2007 N 22, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.12.2006 б/н.

20.10.2007 инспекцией составлен протокол N 105 об административном правонарушении в отношении заявителя. В протоколе зафиксирован факт нарушения пункта 141 "Правил продажи отдельных видов товаров", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, выразившегося в продаже алкогольной продукции на розлив без наличия ценников на 0,1 л. или 0,05 л.

25.10.2007 административным органом вынесено постановление N 55 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения общества в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Третий арбитражный апелляционный суд считает, что административный орган не доказал обстоятельства, необходимые для привлечения общества к административной ответственности, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 23.50 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях органы, осуществляющие государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.16, частью 2 статьи 14.17, статьями 14.19, 15.13 настоящего Кодекса.

Протоколы об административных правонарушениях, согласно части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Статья 23 Федерального закона от 22.11.1995 N 171 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), устанавливает, что государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется специально уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в пределах их компетенции.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной продукции в пределах компетенции налоговых органов.

Следовательно, инспекция является органом, уполномоченным на составление протокола и вынесение постановления по делам указанной категории.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность юридических лиц за нарушение иных (не указанных в частях 1, 2 настоящей статьи) правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 141 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, организации общественного питания в прейскурантах на алкогольную продукцию обязаны указывать наименование алкогольной продукции, объем в потребительской таре, цену за весь объем алкогольной продукции, а также за 0,1 л. или 0,05 л.

Таким образом, обязательным элементом объективной стороны указанного правонарушения является наличие прейскуранта без указания цены за весь объем алкогольной продукции, а также за 0,1 л. или 0,05 л.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу положений статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу частей 1 и 2 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении определён осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

С учётом приведённых выше положений административного законодательства суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанная мера должна применяться в соответствии с законом (часть 2 статьи 1.6). При несоблюдении установленных законом требований к проведению осмотра протокол осмотра в силу указаний статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может считаться надлежащим доказательством в порядке статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Более того, административный орган в силу своего особого статуса и предоставленных ему полномочий не должен в своей деятельности допускать пренебрежительного отношения к выполнению своих обязанностей, в том числе, при производстве по делу об административном правонарушении. В этой связи, апеллирование инспекции к несущественному характеру допущенных нарушений при производстве по настоящему делу в качестве основного довода государственного органа означает ненадлежащее выполнение им своих обязанностей и влечёт ущемление прав частных лиц, как, априори, более слабой стороны в административных правоотношениях. Сказанное подтверждается, в частности, следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов и изъятие вещей и документов.

Согласно положениям статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе.

Таким образом, факт ненадлежащего оформления прейскуранта должен быть детально описан в протоколе осмотра, а сам протокол составлен в соответствии со статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с тем чтобы обеспечить соблюдение всех предусмотренных административным законодательством прав лица, привлекаемого к ответственности.

Протокол осмотра от 17.10.2007 в отношении общества составлен без учёта вышеприведённых положений административного законодательства, в частности, в отсутствие уполномоченного представителя юридического лица и без участия понятых. Колобан Н.Н., присутствовавшая в момента проверки, как следует из материалов дела, не является законным представителем общества, и, более того, в момент проверки находилась в отпуске. Запись в протоколе об участии в качестве понятых Павлова И.М. и Улесова В.Н. не является надлежащим доказательством участия понятых при проведении осмотра, поскольку отсутствуют какие-либо сведения относительно данных лиц (паспортные данные, место жительства и так далее).

Таким образом, суд с учётом положений статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценивает протокол осмотра от 17.10.2007 как недопустимое доказательство. Следует отметить, что указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить факт наличия в действиях общества объективной стороны, поскольку прямым доказательством наличия прейскуранта может являться только указанный протокол осмотра. Более того, сам прейскурант не изымался и в материалах дела отсутствует. Апелляционный суд определением от 18.02.2008 предложил налоговому органу представить прейскурант, определение исполнено не было.

Акт проверки и акт контрольного закупа от 17.10.2007 также составлены административным органом без участия законного представителя общества и в отсутствие понятых.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

При составления протокола по настоящему делу были нарушены права общества: законный представитель приглашался на составление протокола 18.10.2007, протокол был составлен 20.10.2007 в выходной день. Суд принимает довод заявителя о том, что его законный представитель подписал протокол без выяснения фактических обстоятельств проверки сразу после возвращения из командировки.

Должностным лицом административного органа в протоколе указано, что факты нарушения удостоверяются актом проверки от 17.10.2007, протоколом осмотра от 17.10.2007, актом контрольного закупа. Вместе с тем, указанные документы расценены судом апелляционной инстанции в качестве недостоверных доказательств. Значит, единственным доказательством совершения обществом административного правонарушения является протокол об административном правонарушении, который, в свою очередь, не подкрепляется какими-либо иными достоверными доказательствами и вынесен по результатам процедуры привлечения к административной ответственности, не проведённой надлежащим образом. Таким образом, собранные в рамках производства по рассматриваемому административному делу доказательства не отвечают признаку достаточности и не могут служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

С учётом недоказанности события административного правонарушения в порядке пункта 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не подлежат оценке судом иные обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу, в частности, виновность общества.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявления общества о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Третий арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2007 года по делу N А33-14700/2007 отменить, принять новое решение.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "ЛиВиНК" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Красноярскому краю от 25.10.2007 N 55 о назначении административного наказания по части 3 статьи 14.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова