Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2008 г. N 03АП-666/2008

г. Красноярск

"28" апреля 2008 г.

Дело N А33-363/2008/03АП-666/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "21" апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" апреля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.

при участии:

от административного органа: Осетрова В.П., представителя по доверенности от 06.12.2007,

от общества: Беляковой И.К., представителя по доверенности от 20.12.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грандвуд"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" февраля 2008 года по делу N А33-363/2008, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГрандВуд" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю (далее - административный орган, ответчик, УФМС) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 25.12.2007 N 588.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.02.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 13.02.2008 не согласно по следующим основаниям:

- из содержания договора от 02.07.2007 следует, что стороны не согласовали начальный срок выполнения работ, а, следовательно, указанный договор нельзя считать заключенным. 10.12.2007 между сторонами было подписано дополнительное соглашение, в котором стороны определили срок начала работ - 17.12.2007;

- устанавливая объективную сторону правонарушения, административный орган должен был установить факт привлечения (допуска) к выполнению работ. Ни протокол об административном правонарушении, ни постановление не содержат таких сведений. Данный факт установлен не был. Подписание договора гражданско-правового характера не может свидетельствовать о допуске к выполнению работ с момента подписания такого договора;

- УФМС нарушило порядок привлечения лица к административной ответственности, данные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Так, в протоколе об административном правонарушении АА N 588 от 19.12.2007, в нарушение ч. 2 ст. 28.2 КоАП, не указаны обстоятельства административного правонарушения, в частности: место, время совершения и событие административного правонарушения, не были взяты объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, хотя от дачи объяснений директор ООО "ГрандВуд" не отказывался. В нарушение ст. 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении не указаны, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением суда согласен по следующим основаниям:

- договор между ООО "ГрандВуд" и гражданином Узбекистана Тиллаевым является заключенным со 02 июля 2007 года и с этого момента исчисляется срок исполнения обязанности, возложенной на ООО "ГрандВуд" как заказчика работ, по подаче уведомления в соответствующие полномочные органы о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина;

- доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в действиях ООО "ГрандВуд" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, не основаны на нормах действующего законодательства. В ходе производства по делу об административном правонарушении, рассмотрении материалов дела обстоятельства совершения ООО "ГрандВуд" указанного административного правонарушения исследованы всесторонне, полно и объективно;

- существенных нарушений процессуальных требований, установленных КоАП, являющихся основанием для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, в ходе производства по делу об административном правонарушении, совершенном ООО "ГрандВуд", административным органом не допущено.

При этом, представитель административного органа уточнил, что вывод суда первой инстанции о том, что действующее законодательство не предусматривает обязанности работодателя или заказчика работ уведомлять налоговый орган о факте заключения соответствующего договора, не оспаривает. Считает, что объективная сторона правонарушения заключается в ненаправлении уведомления в два органа, которые указаны в пункте 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество "ГрандВуд" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за N 1052460002704.

На основании письма руководителя Агентства лесной отрасли администрации Красноярского края сотрудниками ОВТМ совместно с ОИК УФМС России по Красноярскому краю и представителями Агентства лесной отрасли администрации Красноярского края, Красноярской таможни, Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Красноярскому краю, УБЭП ГУВД по Красноярскому краю, Федеральной службы по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Красноярскому краю в период с 14 по 16 ноября 2007 года проведена проверка хозяйствующих субъектов, эксплуатирующих тупиковые хозяйства на станциях г. Красноярска, в том числе общества.

По результатам проверки установлено и в докладной записке начальника отдела по вопросам трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю от 16.11.2007 отражено, что в организации работает, в том числе гражданин Узбекистана З.Ш. Тиллаев, 01.03.1986 г.р., паспорт: Р UZB CL N 1887439, имеющий разрешение на работу серия 04 N 01016550 сроком действия с 05.05.2007 по 27.03.2008, по специальности разнорабочий.

Из объяснений директора общества "ГрандВуд" от 05.12.2007 следует, что гражданин Узбекистана З.Ш. Тиллаев работает с июля 2007 года, с ним заключен трудовой договор, поставлен на миграционный учет, уведомления не направлялись в связи с незнанием, налоги за указанного гражданина уплачиваются.

19.12.2007 должностным лицом административного органа в отношении общества "ГрандВуд" составлен протокол АА N 588 об административном правонарушении, в котором отражено следующее.

19 декабря 2007 года в 13 час. 00 мин. в кабинете N 1 отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю по ул. С.Лазо, 28 "А" выявлено нарушение юридическим лицом ООО "ГрандВуд" пункта 9 статьи 13.1 и подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", выразившееся в не уведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течение десяти дней со дня заключения с гражданином Узбекистана Тиллаевым Зоиржоном Шокировичем гражданско-правового договора от 02.07.2007 о произведении распиловки (на оборудовании ООО "ГрандВуд") круглого леса, пакетировки и складирования готовой продукции.

Как следует из материалов дела, между обществом "ГрандВуд" и гражданином Узбекистана Тиллаевым Зоиржоном Шокировичем подписан договор от 02.07.2007 о произведении распиловки (на оборудовании общества "ГрандВуд") круглого леса, пакетировки и складирования готовой продукции, сроком действия с момента подписания до 01.03.2008. Соответствующие уведомления о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина З.Ш. Тиллаева направлены заявителем в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, налоговый орган 24.12.2007.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 25.12.2007 N 588 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 400 000 руб. за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина З.Ш. Тиллаева.

Считая указанное постановление незаконным и нарушающим его права и интересы, общество обратилось в суд за признанием постановления незаконным и его отменой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Суд апелляционной инстанции также учитывает положения части 4 статьи 1.5 КоАП, где предусмотрено, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 3 статьи 18.15 КоАП не уведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к статье 18.15 КоАП определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 N 798, действующим с 15.01.2007, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Таким образом, федеральным законом установлена обязанность уведомить уполномоченные органы о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, однако постановление Правительства связывает необходимость направления уведомления с фактом заключения соответствующего договора. В силу Закона N 115 к компетенции Правительства отнесено только установление порядка подачи и формы уведомления. Следовательно, соответствующая обязанность, а равно момент возникновения такой обязанности постановлением Правительства установлены быть не могут.

Следовательно, объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, образует бездействие работодателя ( заказчика работ), которое выражается в невыполнении возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, о привлечении и использовании труда иностранных граждан на территории Российской Федерации.

Вместе с тем, по мнению административного органа, соответствующая обязанность возникла у заявителя с момента заключения договора ( независимо от факта выполнения работ), поскольку заключение договора означает допуск иностранного гражданина к выполнению работ, что свидетельствует о привлечении иностранного гражданина. Довод ответчика о том, что факт осуществления работ иностранным гражданином не имеет правового значения, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по делу о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП. Поскольку в силу примечания к статье 18.15. КоАП под привлечением к трудовой деятельности понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ, то без подтверждения факта выполнения работ вывод о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности сделать невозможно. Сам по себе факт заключения договора доказательством выполнения работ не является.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих выполнение гражданином Тиллаевым З.Ш. работ по договору, то есть привлечение и использование труда иностранного гражданина, административным органом не представлено. В протоколе об административном правонарушении от 19.12.2007 N 588 и постановлении от 25.12.2007 N 588 административным органом событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, которое выражается в привлечении и использовании труда иностранных граждан, не отражено, данный факт ответчиком при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении не устанавливался. В протоколе об административном правонарушении от 19.12.2007 N 588 указано, что вменяемое обществу административное правонарушение выявлено в кабинете N 1 ОИК УФМС по ул. С.Лазо, 28а. При этом, осмотр места выполнения работы, допросы свидетелей, в том числе иностранного гражданина, ответчиком не проведены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административный орган не доказал наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП.

Кроме того, суд приходит к выводу о нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Обстоятельства совершения обществом вменяемого правонарушения в протоколе об административном правонарушении не указаны.

Кроме того, как установлено в судебном заседании в качестве объяснений законного представителя административный орган ссылается на объяснения директора Мельник А.В., данные 05.12.2007. Однако, данные объяснения не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательства по делу ( на которое ответчик ссылается в подтверждение состава административного правонарушения), а также доказательства соблюдения административным органом положений статьи 28.2 КоАП при составлении протокола об административном правонарушении N 588 от 19.12.2007, поскольку объяснения даны за несколько дней до составления протокола, то есть получены за рамками производства по административному делу. Таким образом, объяснения законного представителя общества при составлении протокола об административном правонарушении в установленном порядке не были получены, что является нарушением ч. 4 ст. 28.2 КоАП, а также прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Кроме того, как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 19.12.2007 N 588 (л.д. 98) составлен должностным лицом административного органа - инспектором ОИК УФМС России по Красноярскому краю, капитаном внутренней службы Кайзером М.В. Однако, проверку в отношении общества в период с 14 по 16 ноября 2007 года проводило иное должностное лицо административного органа - начальник отдела по вопросам трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю Николаев В.А. (см. л.д. 96-97), которым была составлена докладная записка от 16.11.2007 ( л.д. 96-97), где отражено нарушение обществом п. 9 ст. 13.1 Закона N115. Таким образом, при наличии повода к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии с пп.1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП протокол об административном правонарушении был составлен только 19.12.2007, то есть с нарушением срока, установленного ч. 2 ст. 28.1 КоАП.

Доводы заявителя о том, что с учетом дополнительного соглашения от 17.12.2007, в котором стороны установили срок начала работ с 17.12.2007 (л.д. 87), договор от 02.07.2007 нельзя считать заключенным, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в силу статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации датой заключения договора следует считать дату подписания договора, а не дату фактического начала работ по такому договору. Вместе с тем, данные обстоятельства на выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности с учетом положений ч. 3 ст. 18.15 КоАП и Закона N 115 не влияют.

Поскольку административным органом не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, в виде нарушения обществом требований пункта 9 статьи 13.1 Закона N 115, выразившегося в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Тиллаева З.Ш., то постановление от 25.12.2007 N 588 является незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, не соответствуют обстоятельствам дела, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" февраля 2008 года по делу N А33-363/2008 отменить. Принять новый судебный акт. Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 25.12.2007 N 588 по делу об административном правонарушении. Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова