Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 г. N 03АП-1667/2007

г. Красноярск

"15" мая 2008 г.

А33-5538/20070-3Ап-1667/2007 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "8" мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" мая 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В. ,

при участии:

от ООО "Сити Инвест Строй" - Жарикова С.В. - представителя по доверенности от 10.04.2008,

Арустумяна В.С. - представителя по доверенности от 18.05.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Таймырбыт" г. Дудинка

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" октября 2007 года по делу N А33-5538/20070, принятое судьей Шимохиной Г.Н. ,

установил:

открытое акционерное общество "Таймырбыт" (далее - ОАО "Таймырбыт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сити Инвест Строй" (далее - ООО "Сити Инвест Строй") о взыскании 6 148 921 руб. 30 коп., в том числе 3 470 246 руб. 65 коп. задолженности по договору подряда от 29.11.2004 N 140 и 2 678 674 руб. 65 коп. пени за несвоевременное окончание реконструкции объекта.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом принят встречный иск ООО "Сити Инвест Строй" к ОАО "Таймырбыт" о взыскании 1 640 827 руб. 70 коп., в том числе 1 053 839 руб. 24 коп. недоплаты по договору подряда и 586 988 руб. 46 коп. пени за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.10.2007 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ОАО "Таймырбыт" в пользу ООО "Сити Инвест Строй" взыскано 1 053 839 руб. 24 коп. основного долга. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Таймырбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части взыскания с него 1 053 839, 24 рублей отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- расчеты по финансированию реконструкции объема и фактической стоимости выполненных работ со стороны ОАО "Таймырбыт" были произведены в полном объеме в сроки с учетом сложившихся обстоятельств;

- работы на объекте начали производиться без полного комплекта согласования проектной документации, что подтверждается общим журналом производства работ;

- на момент заключения договора определить стоимость объекта не представлялось возможным в связи с отсутствием проекта и смет;

- вина ОАО "Таймырбыт" в нарушении сроков выполнения работ отсутствует;

- судом не установлена стоимость работ, фактически выполненных ответчиком;

- стоимость работ, выполненных ООО "Сити Инвест Строй", следует определять исходя из актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ;

ООО "Сити Инвест Строй" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- сторонами определена твердая цена подрядных работ, соглашения об изменении договорной стоимости работ между сторонами не подписывалось;

- подписание актов выполненных работ и справок является лишь способом фиксирования объема и стоимости фактически выполненных работ;

- в силу пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть уменьшена в случаях, когда экономия подрядчика обусловлена снижением качества работ;

- доказательства снижения качества работ заявитель апелляционной жалобы не представил, актом государственной приемочной комиссии от 23.12.2005 N 03-12-05 объект принят в эксплуатацию без замечаний;

- в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненные работы по обусловленной цене, а не по фактическим затратам;

- в соответствии с условиями договора аванс за ПСД должен быть оплачен отдельно от оплаты расходов на приобретение материалов;

- нарушение ОАО "Таймырбыт" сроков перечисления аванса повлекло нарушение сроков выполнения работ;

- выполнение работ по устройству венткамеры на чердаке и монтажу ограждения на кровле выполнены ООО "СитиИнвестСтрой", что подтверждается актами формы КС-2, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Ответчик представил дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором ссылается на следующее:

- в апелляционной жалобе истец неверно определил значение унифицированных форм КС-2 и КС-3 в договоре. Исходя из пункта 6.2 договора, акты фактически выполненных работ создают у истца только основание расчета, но не несут в себе цену расчета, которая в соответствии с пунктом 2.1 договора является договорной. Генподрядчик, включив пункт 6.2 в договор, заставил ответчика в нарушение закона указывать фактические затраты. В данной ситуации необходимо руководствоваться статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, признавая пункт 6.2 договора недействительным, учитывая, что формы КС-3 отражают не всю стоимость произведенных работ, а часть ее со стороны субподрядчика по фактическим затратам.

Открытое акционерное общество "Таймырбыт" в судебное заседание не прибыло. В материалах дела имеется доказательство надлежащего истца о времени и месте судебного разбирательства. Истцом направлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. Судом ходатайство удовлетворено. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в обжалуемой части на основании п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

29.11.2004 между государственным предприятием Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа "Таймырбыт" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Сити Инвест Строй" (субподрядчик) подписан договор подряда на реконструкцию N 140. По условиям данного договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя генеральный подряд по реконструкции спортивно-оздоровительного комплекса, г. Дудинка, ул. Островского, д. 6

Согласно пункту 1.3 субподрядчик обязан был выполнить работы в сроки, указанные в графике производства работ (приложение N 2). В соответствии с графиком производства строительных работ срок выполнения работ установлен - 25.07.2005.

Пунктом 2.1 договора подряда стороны установили договорную цену реконструируемого объекта в размере 23 711 005 руб. 46 коп., в том числе: ПСД- 711 005 руб. 46 коп., СМР - 23 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда генподрядчик обязан был осуществить оплату материалов, необходимых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счета субподрядчика и аванс в размере 434,4 тыс.руб. на ПСД в 15-дневный срок после подписания договора.

Как следует из актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок формы КС-3 работы субподрядчиком выполнены на сумму 19 201 956 руб. 55 коп., а именно по актам:

от 19.07.2005 на сумму 720 000 руб.;

от 27.06.2005 на сумму 4 003 082 руб. 15 коп.;

от 25.07.2005 на сумму 913 616 руб. 54 коп.;

от 29.08.2005 на сумму 1 923 193 руб. 84 коп.;

от 07.10.2005 на сумму 2 144 606 руб. 07 коп.;

от 07.11.2005 на сумму 2 262 750 руб. 36 коп.;

от 23.12.2005 на сумму 4 230 901 руб. 53 коп.;

от 24.12.2005 на сумму 64 173 руб. 05 коп.;

от 24.12.2005 на сумму 2 924 596 руб. 03 коп.

Оплата открытым акцонерным обществом "Таймырбыт" выполненных работ произведена на сумму 22 031 422 руб. 01 коп., в том числе по платежным поручениям:

от 31.01.2005 N 50 на сумму 10 000 000 руб.;

от 14.06.2005 N 92 на сумму 4 012 722 руб. 16 коп.;

от 20.07.2005 N 66 на сумму 54 360 руб.;

от 20.07.2005 N .67 на сумму 188 815 руб.;

от 20.07.2005 N 68 на сумму 441 384 руб. 97 коп.;

от 01.08.2005 N 96 на сумму 544 676 руб. 20 коп.;

от 08.08.2005 N 129 на сумму 1 088 940 руб. 34 коп.;

от 08.08.2005 N 133 на сумму 242 957 руб. 84 коп.,

от 14.09.2005 N 314 на сумму 300 000 руб.;

от 27.09.2005 N 373 на сумму 695 674 руб. 73 коп.;

от 07.10.2005 N 423 на сумму 800 000 руб.;

от 20.10.2005 N 514 на сумму 1 300 000 руб.;

от 18.11.2005 N 710 на сумму 1 500 000 руб.;

от 23.11.2005 N 760 на сумму 500 000 руб.;

от 16.12.2005 N 852 на сумму 64 173 руб. 05 коп.;

по взаимозачету - 1 225 235 руб. 53 коп.

Генеральный подрядчик полагая, что договор субподрядчиком выполнен ненадлежащим образом, обратился с иском о взыскании с него 3 470 246 рублей 65 копеек основного долга и 2 678 674 рублей 65 копеек пени и процентов за пользование чужими денежными средствами, в том числе:

- 2 829 465, 49 рублей за неподтвержденное целевое использование аванса (пл. поручение от 31.01.2005 N 50) на основании п.6.1 и 6.4 договора;

- 640 781, 19 рублей за переданные товарно-материальные ценности и предоставленные автоуслуги;

- 2 084 638, 24 рублей пени за несвоевременное окончание реконструкции по п. 13.2 договора;

- 490 016, 26 рублей процентов по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму долга 2 829 465, 46 рублей;

- 104 020, 15 руб.лей процентов по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму долга 640 781, 19 рублей.

По встречному иску предъявлена сумма 1 053 839, 24 рублей, составляющая разницу между ценой договора и фактически оплаченной суммой за выполненные работы, и 586 988, 46 рублей пени за период с 23.01.2006 по 03.08.2007 на основании п. 13.1 договора за несвоевременную оплату выполненных работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между правопредшественником истца и ответчиком заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора строительного подряда являются сроки выполнения работ. К договору от 29.11.2004 N 140 в качестве приложения N 2 подписан график выполнения работ.

В соответствии со ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Заказчиком подписаны локальные сметные расчеты, в которых указаны объем и содержание работ. Указание в локальных сметных расчетах стоимости работ в ценах 2001 года не влияет на оценку заключенности договора строительного подряда, поскольку в силу ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена договора не является существенным условием договора подряда.

Истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика 2 829 465, 40 рублей суммы долга, составляющего разницу между перечисленным ответчику авансом (10 000 руб.) и стоимостью частично выполненных работ (7 170 534, 52 руб.) на основании п. 6.4 договора, в соответствии с которым генеральный подрядчик вправе потребовать от субподрядчика подтверждения целевого использования выплаченного аванса в виде подтверждающих документов на приобретенные материалы и оборудование. При этом истец в качестве основания иска указывает на фактически сложившиеся между сторонами отношения в определенный период времени без учета всей суммы оплаченных и выполненных работ. Так в качестве оплаты из 22 031 422 руб. 01 коп. истец указывает 10 000 000 рублей (платежное поручение от 31.01.2005 N 50), а в качестве выполненных работ из актов на 19 186 919, 57 рублей указывает два акта выполненных работ от 23.12.2005 на сумму 4 230 901 руб. 53 коп., от 24.12.2005 на сумму 2 924 596 руб. 03 коп. и 15 036, 96 рублей стоимость переданных ответчику товарно-материальных ценностей.

Исковые требования в указанной части по данному основанию не подлежат удовлетворению, поскольку не учитывают всего объема выполненных и оплаченных работ и заявлены без учета требований ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из ст. 711 данного кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре от 29.11.2004 N 140 стороны установили договорную цену реконструируемого объекта в размере 23 711 005 руб. 46 коп., в том числе: проектно-сметная документация (ПСД) - 711 005 руб. 46 коп., строительно-монтажные работы (СМР) - 23 000 000 руб. (п.2.1).

ОАО "Таймырбыт" перечислило ООО "Сити Инвест Строй" в качестве оплаты 22 031 422 руб. 01 коп.

Согласно ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Актом N 03-12-05 от 23.12.2005 г. объект в эксплуатацию принят без замечаний, доказательства некачественного выполнения работ в материалах дела отсутствуют, в связи с чем требования истца по встречному иску в сумме 1 053 839 руб. 24 коп. (23 711 005 руб. 46 коп. - 22 657 166 руб. 22 коп.) судом первой инстанции удовлетворены обоснованно, а доводы ответчика по встречному иску о необходимости оплаты за фактически выполненные работы отклонены, как противоречащие ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По данному основанию, а также учитывая обязательства генподрядчика по оплате и доставке материалов, предусмотренные п. 6.1 договора, не подлежат удовлетворению требования по первоначальному иску в сумме 640 781, 19 рублей.

В связи с отказом во взыскании суммы долга не подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными требованиями, начисленные на указанные суммы, 490 016, 26 руб. и 104 020, 1 руб.

Не подлежат взысканию по первоначальному иску пени в сумме 2 084 638, 24 рублей, начисленные п. 13.2 договора, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 13.2 договора за несвоевременное окончание реконструкции объекта по вине субподрядчика, последний уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от неосвоенной суммы стоимости договора за каждый день просрочки. Истцом по первоначальному иску пени начислены за период с 1.08.2005 по 22.12.2005.

Согласно пункту 6.1 договора генподрядчик принял на себя обязательство в 15-дневный срок после его подписания осуществить оплату материалов, необходимых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счету субподрядчика и аванс в размере 434,4 тыс. руб. на проектно-сметную документацию. Счет N 126 т (Н) на сумму 13 630 118 рублей выставлен субподрядчиком 7.12.2004 (т.1, л.д.6). Аванс оплачен частично, в сумме 10 000 000 рублей, и с просрочкой 45 дней (31.01.2005) в части оплаченной суммы и 374 дня (с 15.12.04 по 23.12.05) в части неоплаченной по счету сумме в размере 3 630 118 руб.

Аванс за проектно-сметную документацию истцом перечислен не был. Расчет за ПСД был произведен 14.06.2005 по платежному поручению N 92 (т.2, л.д. 129). Таким образом, образом просрочка составила 180 дней.

В нарушение п. 4.2 договора генподрядчик не передал субподрядчику объект, подлежащий реконструкции. Указанные обстоятельства, а также длительные сроки согласования и утверждения проекта заказчиком и генподрядчиком послужили основанием для просрочки начала строительно-монтажных работ (25.04.2005 г. вместо 1.03.2005 согласно графику). 25.04.2005 как начало реконструкции (отчетный период) указано в справке КС-3 N 1 от 05.07.2005 г. (т.1, л.д.33).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии вины ответчика по первоначальному иску в нарушении сроков сдачи объекта.

Согласно пункту 4.5 договора, если генподрядчик не выполнит в сроки свои обязательства, что приведет к задержке выполнения работ, то субподрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, и он освобождается на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию.

Кроме того, в период исполнения договора, ввиду вышеперечисленных обстоятельств, стороны неоднократно смещали сроки сдачи объекта, что подтверждается протоколом совещания по реконструкции объекта от 3.08.2005 (т.5, л.д. 46) и письмом ответчика N 119-Н(С) от 6.10.2005, в котором он уведомляет истца об неоплате счетов за материалы и оборудование, что может вызвать приостановку работ с 10 октября, а также просит ускорить проверку переданных документов и оплату предъявленных работ, так как в ином случае срок ввода объекта в эксплуатацию выдержан не будет. Поскольку письмо датировано 06.10.2005 г., из указанного следует, что между сторонами существовала договоренность о более позднем, чем 06.10.2005 г., сроке сдаче объекта.

Судом первой инстанции во взыскании пени в сумме 586 988, 46 рублей по встречному иску отказано. Заявитель апелляционной жалобы решение в указанной части не обжалует. На основании п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции решение в указанной части не пересматривает.

Довод заявителя апелляционной жалобы об удешевлении работ в связи с невыполнением подрядчиком работ на общую сумму 5 023 215 рублей (т.5, л.д. 88-93) не признан судом обоснованным. Как следует из материалов дела, первоначально заказчиком был утвержден сводный сметный расчет стоимости строительства на выполнение работ в сумме 39 039 302, в дальнейшем данный расчет заказчиком уменьшен до 31 047 206 рублей (т.5, л.д. 106-109). В договоре строительного подряда от 29.11.2004 N 140 стоимость работ снижена до 23 000 000 рублей. Как следует из пояснений представителей ООО "Сити Инвест Строй", не опровергнутых заявителем апелляционной жалобы, строительно-монтажные работы на 5 023 215 рублей были исключены из сводного сметного расчета на 31 047 206 рублей и в сумму договора не включены.

Как следует из письменных пояснений представителей ООО "Сити Инвест Строй", удешевление строительства субподрядчиком произведено за счет следующих мероприятий:

- по п. 1 "Межэтажное перекрытие" изменение конструкции межэтажного перекрытия. Вместо запланированного железобетонного перекрытия по металлическим балкам с шумоизоляцией из минплиты по металлическому профнастилу было выполнено деревянное перекрытие с устройством шумоизоляции из минплиты, дощатым настилом и фанерной стяжкой. Запланированное перекрытие выполнено только над помещениями раздевалок, мыльной и парилкой;

- по п. 2 "Общестроительные работы" сохранение большей части междуэтажного перекрытия вместо их разборки и вывоза, установка готовых дверных и оконных блоков вместо предусмотренной в смете окраски, остекления и комплектации фурнитурой, изменение конструкции полов в связи с изменением конструкции междуэтажного перекрытия (без цементной стяжки);

- по п.3 "венткамера" экономия достигнута за счет изменений при отделке помещений (вместо штукатурки по сетке выполнялись обшивки сухой штукатуркой и окраска);

- п. п.4 "Кровля" экономия достигнута за счет выборочного ремонта деревянной обрешетки, дощатого настила карнизных свесов, деревянных слуховых окон;

- по п. 9 "Тепловодоснабжение и канализация" экономия достигнута за счет замены предусмотренных радиаторов "KERMY" производства Германии на конвекторы "Изотерм" производства России;

- по п.п. 9, 10 "Огнезащита деревянных конструкций чердака, перекрытий" экономия достигнута за счет замены огнезащитного состава "Кедр" на более дешевый аналог "Вудпроект-Т";

- по п. 12 "Вентиляция" экономия достигнута за счет согласования с заказчиком оптимизации количества контуров приточной и вытяжной вентиляции.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Основания для отмены или изменения судебного акта не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" октября 2007 года по делу N А33-5538/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

Т.С. Гурова И.А. Хасанова