Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 03АП-1667/2007

г. Красноярск

А33-5538/2007-03АП-2851/2009

"17" августа 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "10" августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ОАО "Таймырбыт": Нагель Н.А. - представителя по доверенности от 24.06.2009 N 2856; Счастной Л.И. - представителя по доверенности от 24.06.2009 N 2854;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" мая 2009 года по делу N А33-5538/2007, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

открытое акционерное общество "Таймырбыт" обратилось в арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" о взыскании 6 148 921 руб. 30 коп., в том числе: 3 470 246 руб. 65 коп. задолженности по договору подряда N 140 от 29.11.2004, 2 678 674 руб. 65 коп. пеней за несвоевременное окончание реконструкции объекта.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с открытого акционерного общества "Таймырбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сити ИнвестСтрой" 1 640 827 руб. 70 коп., в том числе 1 053 839 руб. 24 коп. недоплаты по договору подряда, 586 988 руб. 46 коп. пеней за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года в удовлетворении первоначального иска отказано, частично удовлетворен встречный иск. С открытого акционерного общества "Таймырбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" взыскано 1 053 839 руб. 24 коп. долга. В остальной части иска отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

При новом рассмотрении ответчик увеличил свои исковые требования в части основного долга до 1 679 583 руб. 45 коп. и уточнил основание встречного иска, в соответствии с которым, 1 132 600 руб. 17 коп. - задолженность по оплате за фактически выполненные работы с учетом установленных федеральных индексов изменения сметной стоимости и 546 983 руб. 28 коп. - экономия подрядчика (статья 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при новом рассмотрении арбитражным судом первой инстанции приняты от ответчика уменьшение суммы исковых требований по встречному иску на сумму в размере 546 983 руб. 28 коп., т. е. на сумму задолженности в виде экономии подрядчика, а также от истца уменьшение исковых требований до 2 792 346 руб. 51 коп. - переплаты по договору от 29.11.2004 N 140, 1 944 502 руб. - пени за несвоевременное выполнение работ, начисленной за период с 01.08.2005 по 22.12.2005.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 мая 2009 года иск открытого акционерного общества "Таймырбыт" к обществу с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" в пользу открытого акционерного общества "Таймырбыт" взыскано 3 442 346 руб. 51 коп. , в том числе 2 792 346 руб. 51 коп. основного долга, 650 000 руб. пени. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" к открытому акционерному обществу "Таймырбыт" о взыскании 1 422 600 руб. 17 коп. отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по следующим основаниям:

- судом не выяснены причины применения индекса 2,65. Акты выполненных работ с данным индексом ответчик был вынужден подписать, так как в противном случае понес бы убытки в связи с фактическим выполнением работ;

- судом не учтено, что в акте приемки выполненных работ за декабрь 2005 года имеются ссылки на письма Минрегионразвития Российской Федерации от 27.05.2005 N 2585-МР/70 и от 27.07.2005 N 4079-ВА/70, которыми установлены федеральные индексы изменения сметной стоимости, поэтому вывод о согласования сторонами региональных индексов не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- судом не учтено, что в акт не включены работы, выполненные в июле, августе 2005 года;

- вывод о том, что при реконструкции не использовались средства из федерального бюджета, не подтвержден доказательствами.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным.

В судебное заседание апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью представителя.

Рассмотрев ходатайство истца, арбитражный суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организации. Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Пунктами 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, в случае заявления им ходатайства с обоснованием причины неявки его или его представителя, если суд признает причины неявки уважительными.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивировано невозможностью явки в судебное заседание представителя по доверенности в связи с его болезнью. При этом причины невозможности явки в заседание суда непосредственно самого руководителя общества или иного представителя в ходатайстве не указаны, как не указаны и те обстоятельства, в силу которых общество считает свое участие в заседании суда обязательным, а рассмотрение апелляционной жалобы в его отсутствие невозможным. Кроме того, в ходатайстве также не указано, какие существенные для рассмотрения апелляционной жалобы пояснения мог бы дать представитель общества в случае его участия в заседании суда.

Дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено.

29.11.2004 между государственным предприятием Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа "Таймырбыт" (в настоящее время ОАО "Таймырбыт" - генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СитиИнвестСтрой" (субподрядчик) заключен договор подряда на реконструкцию N 140, в соответствии с пунктом 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя генеральный подряд по реконструкции спортивно-оздоровительного комплекса в г. Дудинке, ул.Островского, д.6.

Согласно пункту 1.3 субподрядчик обязан был выполнить работы в сроки, указанные в графике производства работ (приложение N 2). В соответствии с графиком производства строительных работ срок выполнения работ установлен - 25.07.2005.

Пунктом 2.1 договора подряда стороны установили, что стоимость реконструируемого субподрядчиком по настоящему договору объекта определяется договорной ценой и составляет 23 711 005 руб. 46 коп. с учетом НДС, в том числе: ПСД - 711 005 руб. 46 коп., СМР - 23 000 000 руб.

Согласно п. 2.2 договора превышения субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением, оплачиваются субподрядчиком за свой счет.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда генподрядчик обязан был осуществить оплату материалов, необходимых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счету субподрядчика и аванс в размере 434,4 тыс. руб. на ПСД в 15-дневный срок после подписания договора. На основании п. 3.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему с применением собственных материалов и сдать объект генподрядчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем нормальную его эксплуатацию; производить работы в полном соответствии с рабочим проектом, утвержденным генподрядчиком, строительными нормами и правилами.

Исходя из п. 3.2 договора. по окончании проектных работ субподрядчик обязан предоставить генподрядчику 4 комплекта проектной и рабочей документации, прошедших согласование в органах санитарного, пожарного, экологического надзора, в стадии проектирования согласованной с генподрядчиком. Передача документации осуществляется по акту сдачи-приемки.

В соответствии с п. 3.4 договора, субподрядчик обязан поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование и изделия, строительную технику, а также осуществлять их приемку, разгрузку и складирование.

Согласно п. 4.1 договора, заказчиком на реконструкцию объекта является Управление капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, с выполнением соответствующих функций.

Для выполнения данного договора генподрядчик обязался:

- передать субподрядчику объект, подлежащий реконструкции, по акту, подписанному субподрядчиком и генподрядчиком, на период реконструкции объекта до ее завершения (п. 4.2 договора);

- произвести оплату выполненных работ субподрядчиком в порядке, предусмотренном статьей 6 настоящего договора (п. 4.3 договора);

- выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других статьях настоящего договора (п. 4.4);

- предоставлять копии договоров в Управление капитального строительства для осуществления технического надзора.

Если генподрядчик не выполнит в сроки все свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, что приведет к задержке выполнения работ по реконструкции объекта, то субподрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, и он освобождается на этот период от уплаты штрафа за просрочку его сдачи в эксплуатацию.

Пунктом 5.2 договора стороны установили, что работы Субподрядчик должен начать и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ, т.е. до 25.07.2005, фактически работы закончены и сданы 23.12.2005 по акту N 03-12-05 по приемке объекта реконструкции.

В соответствии с п. 6.1 договора, в 15-дневный срок после подписания настоящего договора генподрядчик осуществляет оплату материалов, необходимых для реконструкции, и их доставку к месту работ, согласно счета субподрядчика, и аванс в размере 434,4 тыс. руб. на ПСД. Согласно п. 6.2 договора, расчет за выполненные и предъявленные к оплате работы производится в течение одного месяца после сдачи объекта на основании актов фактически выполненных работ с учетом возврата предоплаты, согласно расчету и выставленным счетам.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, генподрядчик вправе требовать от субподрядчика подтверждение целевого использования выплаченного аванса в виде подтверждающих документов.

На основании п. 6.5 договора стороны установили обязанность процедуры ежемесячного учета выполненных работ с составлением акта приемки выполненных работ (журнал 6-КС; акты ф-2, акт ф-3).

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что приемка завершенного реконструкцией объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату подписания договора.

Исходя из п. 10.2 договора, субподрядчик передает генподрядчику за 5 дней до начала приемки завершенного реконструкцией объекта 2 экземпляра исполнительной документации, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В соответствии с п. 10.3 договора, приемка объекта производится в течение 15 дней после даты получения генподрядчиком письменного извещения субподрядчика о его готовности.

На основании п. 13.1 договора, за нарушение генподрядчиком договорных обязательств по договору он уплачивает субподрядчику за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы пеню в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 13.2 договора подряда субподрядчик обязан уплатить генподрядчику за несвоевременное окончание реконструкции объекта пеню в размере 0,1% от неосвоенной суммы стоимости договора за каждый день просрочки.

Пунктом 15.8 договора подряда на реконструкцию N 140 от 29.11.2004 стороны предусмотрели, что спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения договора, разрешаются Арбитражным судом Красноярского края.

Согласно подписанному сводному сметному расчету, стороны согласовали при пересчете стоимости работ в базе 2001 г. в стоимость работ в текущих ценах применение индекса 3,29. При этом индекс пересчета в контрактную стоимость 24 000 000 руб. составил 24 000 000 : 31 047 206 = 0,773.

Согласно Писем Министерства регионального развития РФ N 2585- МП/70 от 27.05.2005, Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству N СК-4713/02 от 10.11.2005, Госстроя Министерства регионального развития РФ N 4079-ВА/70 от 27.07.2005, устанавливающих индексы изменения сметной стоимости строительных работ на 2, 3, 4 кварталы 2005 года для объектов, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета, при взаиморасчетах за выполненные работы рекомендуется использовать дифференцированные индексы по видам работ, разрабатываемые региональными органами по ценообразованию в строительстве и утверждаемые администрациями субъектов Российской Федерации.

На основании Распоряжения Управления капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 7 от 14.05.2005, в целях рационального и эффективного использования средств, выделенных на реконструкцию объекта Спортивно-оздоровительный комплекс, г. Дудинка, ул. Островского , 6, в размере 32 000 000 руб., утвержденных Законом "Об окружном бюджете на 2005 г." N 17-УКЗ от 07.05.2005 и до формирования сводного сметного расчета по объекту в целом установлен индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, рассчитанных в базе 2001 г. по Федеральным единичным расценкам (ФЕР-2001) без учета НДС по объекту Спортивно-оздоровительный комплекс, г. Дудинка, ул. Островского. 6, на первое полугодие 2005 г. - 2,65.

Согласно Распоряжению Управления капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 429 от 17.08.2005, в целях рационального и эффективного использования бюджетных средств, выделенных на реализацию капитальных вложений на 2005 г. по объектам строительства, реконструкции и ремонта, финансируемых из бюджета Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, сметная стоимость работ которых рассчитана по Федеральным единичным расценкам, на 3 квартал 2005 г. установлен максимальный размер индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (без учета НДС) : 3,6 х 1,02 = 3,67 (Красноярский край, 1 зона).

На основании Распоряжения Управления капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 535 от 17.01.2005, на 4 квартал 2005 года установлен максимальный размер индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (без учета НДС) : 3,79 х 1,02 = 3,86 (Красноярский край, 1 зона). Согласно пунктам 2 Распоряжений Управления капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 7 от 14.05.2005 и N 535 от 17.01.2005, действие указанных в данных Распоряжениях индексов не распространяется на объекты, производство работ на которых ведется с отставанием от календарного графика. Пунктами 3 названных Распоряжений предусмотрено, что сметная документация, прошедшая госэкспертизу и утвержденная в установленном порядке, пересчету в соответствии с данными Распоряжениями не подлежит.

Оплата работ произведена на сумму 22 031 422 руб. 01 коп., в том числе по платежным поручениям: N 50 от 31.01.2005 на сумму 10 000 000 руб., N 92 от 14.06.2005 на сумму 4 012 722 руб. 16 коп., N 129 от 08.08.2005 на сумму 1 088 940 руб. 34 коп., N 96 от 01.06.2005 на сумму 544 676 руб. 20 коп., N 314 от 14.09.2005 на сумму 300 000 руб., N 373 от 27.09.2005 на сумму 695 674 руб. 73 коп., N 423 от 07.10.2005 на сумму 800 000 руб. N 514 от 20.05.2005 на сумму 1 300 000 руб., N 710 от 18.11.2005 на сумму 1 500 000 руб., N 760 от 23.11.2005 на сумму 500 000 руб., N 852 от 16.12.2005 на сумму 64 173 руб. 05 коп., N 66 от 20.07.2005 на сумму 54 360 руб., N 67 от 20.07.2005 на сумму 188 815 руб., N 68 от 20.07.2005 на сумму 441 384 руб. 97 коп., N 133 от 08.08.2005 на сумму 242 957 руб. 84 коп., по взаимозачету - 1 225 235 руб. 53 коп. Фактически работы были выполнены на сумму 19 239 075 руб. 50 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ за май - июнь 2005 N 1 от 05.07.2005 на сумму 4 003 082 руб. 15 коп., за июль 2005 г. N 2 от 25.07.2005 на сумму 913 616 руб. 54 коп.. за август N 13 от 29.08.2005 на сумму 1 923 193 руб. 84 коп., за сентябрь N 1 от 29.09.2005 на сумму 2 144 606 руб. 07 коп.. за октябрь-ноябрь 2005 г. б/н от 07.11.2005 на сумму 2 262 750 руб. 36 коп., за декабрь б/н на сумму 3 672 975 руб. 12 коп. (без оборудования); актом о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. о пересчете стоимости на сумму 2 924 596 руб. 03 коп., актом приемки выполненных работ за декабрь 2005 г., актом сдачи-приемки проектных работ N 2 от 20.07.2005 на сумму 800 004 руб. 60 коп. (два последних из указанных актов- по проектным работам). Разница между уплаченной суммой и стоимостью выполненных работ составляет 2 792 346 руб. 51 коп. ( 22 031 422 руб. 01 коп. - 19 239 075 руб. 50 коп.). Ссылаясь на положение статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец просит взыскать с ответчика 2 792 346 руб. 51 коп., являющуюся разницей между уплаченной истцом суммой и стоимостью фактически выполненных работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из представленных в материалы дела документов, сторонами заключен договор подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из положений части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с пунктом 1.1 договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя генеральный подряд по реконструкции спортивно-оздоровительного комплекса в г.Дудинке, ул.Островского, д.6.

Пунктом 2.1 договора подряда стороны установили, что стоимость реконструируемого субподрядчиком по настоящему договору объекта определяется договорной ценой и составляет 23 711 005 руб. 46 коп. с учетом НДС, в том числе: ПСД - 711 005 руб. 46 коп., СМР - 23 000 000 руб.

Согласно п. 6.2 договора, расчет за выполненные и предъявленные к оплате работы производится в течение одного месяца после сдачи объекта на основании актов фактически выполненных работ с учетом возврата предоплаты, согласно расчету и выставленным счетам.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, генподрядчик вправе требовать от субподрядчика подтверждение целевого использования выплаченного аванса в виде подтверждающих документов.

На основании п. 6.5 договора стороны установили обязанность процедуры ежемесячного учета выполненных работ с составлением акта приемки выполненных работ (журнал 6-КС; акты ф-2, акт ф-3).

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что приемка завершенного реконструкцией объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату подписания договора.

Представленными в материалы дела документами подтверждается и не оспаривается ответчиком факт осуществления истцом оплаты по договору в сумме 22 031 422 руб. 01 коп., в том числе по платежным поручениям: N 50 от 31.01.2005 на сумму 10 000 000 руб., N 92 от 14.06.2005 на сумму 4 012 722 руб. 16 коп., N 129 от 08.08.2005 на сумму 1 088 940 руб. 34 коп., N 96 от 01.06.2005 на сумму 544 676 руб. 20 коп., N 314 от 14.09.2005 на сумму 300 000 руб., N 373 от 27.09.2005 на сумму 695 674 руб. 73 коп., N 423 от 07.10.2005 на сумму 800 000 руб. N 514 от 20.05.2005 на сумму 1 300 000 руб., N 710 от 18.11.2005 на сумму 1 500 000 руб., N 760 от 23.11.2005 на сумму 500 000 руб., N 852 от 16.12.2005 на сумму 64 173 руб. 05 коп., N 66 от 20.07.2005 на сумму 54 360 руб., N 67 от 20.07.2005 на сумму 188 815 руб., N 68 от 20.07.2005 на сумму 441 384 руб. 97 коп., N 133 от 08.08.2005 на сумму 242 957 руб. 84 коп., по взаимозачету - 1 225 235 руб. 53 коп.

Фактически работы были выполнены на сумму 19 239 075 руб. 50 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ за май - июнь 2005 N 1 от 05.07.2005 на сумму 4 003 082 руб. 15 коп., за июль 2005 г. N 2 от 25.07.2005 на сумму 913 616 руб. 54 коп.. за август N 13 от 29.08.2005 на сумму 1 923 193 руб. 84 коп., за сентябрь N 1 от 29.09.2005 на сумму 2 144 606 руб. 07 коп.. за октябрь-ноябрь 2005 г. б/н от 07.11.2005 на сумму 2 262 750 руб. 36 коп., за декабрь б/н на сумму 3 672 975 руб. 12 коп. (без оборудования); актом о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. о пересчете стоимости на сумму 2 924 596 руб. 03 коп., актом приемки выполненных работ за декабрь 2005 г., актом сдачи-приемки проектных работ N 2 от 20.07.2005 на сумму 800 004 руб. 60 коп. (два последних из указанных актов- по проектным работам). Разница между уплаченной суммой и стоимостью выполненных работ составляет 2 792 346 руб. 51 коп. (22 031 422 руб. 01 коп. - 19 239 075 руб. 50 коп.).

Исходя из положений части 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

На основании статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению, в том числе, и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Учитывая тот факт, что сторонами взаимные обязательства по осуществлению работ, их сдаче и принятию и, соответственно, оплате осуществленных работ выполнены, договор подряда на реконструкцию N 140 от 29.11.2004 прекратил свое действие, правовые основания для удержания ответчиком полученной им от истца суммы переплаты в размере 2 792 346 руб. 51 коп. отсутствуют.

Поскольку доказательств возврата истцу указанной суммы либо выполнения работ на данную сумму в материалы дела не представлено, суд признает требование о взыскании 2 792 346 руб. 51 коп. полученных истцом денежных средств обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Довод ответчика, заявленный и в первой инстанции и в апелляционной жалобе, о том, что при пересчете стоимости работ, выполненных ООО "Сити Инвест Строй" в сентябре и 4 квартале 2005 г., подлежат применению федеральные индексы изменения сметной стоимости в текущие цены, в связи с чем стоимость выполненных ответчиком работ составляет 23 164 022 руб. 18 коп., обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Согласно подписанному сводному сметному расчету, стороны согласовали при пересчете стоимости работ в базе 2001 г. в стоимость работ в текущих ценах применение индекса 3,29. При этом индекс пересчета в контрактную стоимость 24 000 000 руб. составил 24 000 000 : 31 047 206 = 0,773.

Как следует из Писем Министерства регионального развития РФ N 2585- МП/70 от 27.05.2005 "Об индексах изменения сметной стоимости на II квартал 2005 г.", Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству N СК-4713/02 от 10.11.2005 "Об индексах изменения сметной стоимости на II квартал 2005 г.", Госстроя Министерства регионального развития РФ N 4079-ВА/70 от 27.07.2005 "Об индексах изменения сметной стоимости на III квартал 2005 г.", устанавливающих индексы изменения сметной стоимости строительных работ для объектов, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета, при взаиморасчетах за выполненные работы рекомендуется использовать дифференцированные индексы по видам работ, разрабатываемые региональными органами по ценообразованию в строительстве и утверждаемые администрациями субъектов РФ.

На основании Распоряжения Управления капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 7 от 14.05.2005, в целях рационального и эффективного использования средств, выделенных на реконструкцию объекта "Спортивно-оздоровительный комплекс, г. Дудинка, ул. Островского, 6", в размере 32 000 000 руб., утвержденных Законом "Об окружном бюджете на 2005 г." N 17-УКЗ от 07.05.2005 и до формирования сводного сметного расчета по объекту в целом установлен индекс изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, рассчитанных в базе 2001 г. по Федеральным единичным расценкам (ФЕР-2001) без учета НДС по объекту Спортивно-оздоровительный комплекс, г. Дудинка, ул. Островского. 6, на первое полугодие 2005 г. - 2,65.

Согласно Распоряжению администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 429 от 17.08.2005, в целях рационального и эффективного использования бюджетных средств, выделенных на реализацию капитальных вложений на 2005 г. по объектам строительства, реконструкции и ремонта, финансируемых из бюджета Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, сметная стоимость работ которых рассчитана по Федеральным единичным расценкам, на 3 квартал 2005 г. установлен максимальный размер индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (без учета НДС) : 3,6 х 1,02 = 3,67 (Красноярский край, 1 зона).

На основании Распоряжения администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 535 от 17.01.2005, на 4 квартал 2005 г. установлен максимальный размер индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (без учета НДС) : 3,79 х 1,02 = 3,86 (Красноярский край, 1 зона).

Согласно пунктам 2 Распоряжений N 7 от 14.05.2005 и N 535 от 17.01.2005, действие указанных в данных Распоряжениях индексов не распространяется на объекты, производство работ на которых ведется с отставанием от календарного графика.

Стоимость выполненных ответчиком работ в мае - декабре 2005 года определена сторонами с учетом индекса пересчета в размере 2,65 на основании Распоряжения Управления капитального строительства Администрации округа N 7 от 14.05.2005, до формирования сводного сметного расчета, утвержденного Управлением капитального строительства Администрации округа Распоряжением N 16 от 13.12.2005.

В материалы дела представлен подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ за декабрь 2005 года о пересчете стоимости выполненных работ с учетом индексов перевода в текущие цены на 3-4 квартал 2005 года.

Как следует из указанного Акта, в декабре 2005 года произведен перерасчет стоимости выполненных ответчиком работ, пересчету была подвергнута стоимость работ, выполненных ответчиком в сентябре 2005 года и 4 квартале 2005 года с учетом индексов изменения стоимости, установленных заказчиком в лице УКС Администрации ТАО согласно Распоряжениям Администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 429 от 17.08.2005 и от 17.10.05 N 535, в соответствии с которыми установлены индексы изменения сметной стоимости по объектам строительства, финансируемым из бюджета Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, на 3 квартал в размере 3,67 и, соответственно, на 4 квартал 2005 года в размере 3,86.

Данный Акт приемки выполненных работ за декабрь 2005 года о пересчете стоимости выполненных работ с учетом индексов перевода в текущие цены на 3-4 квартал 2005 г. подписан обеими сторонами; доказательств того, что при его подписании со стороны ответчика имели место какие-либо возражения, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о фактическом согласовании сторонами пересчета стоимости выполненных работ с учетом индексов перевода в текущие цены на 3-4 квартал 2005 года в момент подписания указанного Акта и условий данного пересчета (в части подлежащих применению региональных индексов изменения стоимости).

Как следует из анализа указанных выше Писем Министерства регионального развития РФ N 2585-МП/70 от 27.05.2005, Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству N СК-4713/02 от 10.11.2005, Госстроя Министерства регионального развития РФ N 4079-ВА/70 от 27.07.2005, законодательством не предусмотрено применение какого-либо либо обязательного индекса изменения стоимости, в связи с чем применению подлежит индекс изменения стоимости, фактически согласованный сторонами, в том числе, путем подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Согласно пункту 1.3 договора, субподрядчик обязан был выполнить работы в сроки, указанные в графике производства работ (приложение N 2). В соответствии с графиком производства строительных работ срок выполнения работ установлен - 25.07.2005. В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда генподрядчик обязан был осуществить оплату материалов, необходимых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счета субподрядчика и аванс в размере 434,4 тыс. руб на ПСД в 15-дневный срок после подписания договора.

На основании п. 3.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему с применением собственных материалов и сдать объект генподрядчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем нормальную его эксплуатацию; производить работы в полном соответствии с рабочим проектом, утвержденным генподрядчиком, строительными нормами и правилами.

Пунктом 5.2 договора стороны установили, что работы Субподрядчик должен начать и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ, т.е. до 25.07.2005, фактически работы закончены и сданы 23.12.2005 по акту N 03-12-05 по приемке объекта реконструкции.

Согласно пункту 13.2 договора подряда субподрядчик обязан уплатить генподрядчику за несвоевременное окончание реконструкции объекта пеню в размере 0,1% от неосвоенной суммы стоимости договора за каждый день просрочки.

Истец, ссылаясь на осуществление ответчиком реконструкции объекта с нарушением сроков, установленных в договоре, заявил ко взысканию пеню, начисленную на основании пункта 13.2 договора за период с 01.08.2005 по 23.08.2005 в сумме 1 944 502 руб.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации определены способы обеспечения исполнения обязательства. Согласно пункту 1 статьи 329 исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 330 Гражданского кодекса РФ признает неустойкой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ссылка ответчика на то, что поскольку причиной, послужившей изменению сроков сдачи объекта, явилось нарушение истцом принятых обязательств, поскольку аванс был перечислен 31.01.2005, а следовало перечислить - 14.12.2004, в связи с чем на основании пункта 4.5 договора подряда ответчик имел право на продление срока окончания работ на соответствующий период, правомерна отклонена судом первой инстанции.

Срок начала и окончания выполнения работ согласно условиям раздела 5 договора, не связаны с датой осуществления платежей генподрядчиком. Согласно п. 5.2. договора, работы субподрядчик должен начать и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ (приложение N 2 к договору). Приложением N 2 к договору установлен срок начала выполнения работ по разработке проектной документации - 24.11.2004г., то есть до срока, предусмотренного п. 6.1. договора аванса на ПСД; срок начала и окончания выполнения работ по реконструкции - 01.03.2005г. и 25.07.2005г., соответственно. Согласно условий п. 5.3. договора, изменения графика производства работ, если они могут повлиять на продолжительность реконструкции, производятся на основании дополнительного соглашения, уточняющего сроки реконструкции. Доказательств заключения сторонами такого дополнительного соглашения в материалы дела не представлено. Первый авансовый платеж осуществлен истцом 31.01.2005 г. в сумме 10 000 000 руб. (платежное поручение N 50 от 31.01.2005г.). На момент срока окончания работ, установленного графиком - 25.07.2005г., ответчиком выполнены работы на сумму 5 636 698 руб. 69 коп., что составляет 56% от суммы первого авансового платежа. Как следует из представленных в материалы дела документов, истцом на протяжении строительства осуществлялось авансирование работ, сумма которого превышала как стоимость ПСД, так и фактически выполненных работ.

На основании изложенного, факт нарушения сроков реконструкции по вине ответчика имеет место, и не связан с задержкой платежей, предусмотренных п. 6.1. договора, в связи с чем, принимая во внимание, что расчет пени, начисленной на основании пункта 13.2 договора за период с 01.08.2005 по 23.08.2005 в сумме 1 944 502 руб., выполнен верно, с учетом обстоятельств дела и условий договора, полагает требование о взыскании неустойки заявленным обоснованно.

Применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражным судом первой инстанции снижен размер подлежащей к взысканию неустойки.

Согласно акту приема-передачи площадки под строительство, строительная площадка была передана ответчику 10.03.2005, т. е. на девять дней позднее установленного договором начала срока выполнения работ по реконструкции - 01.03.2005.

Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, является достаточным основанием для снижения размера неустойки.

Согласно представленному расчету встречного иска при пересчете изменения стоимости в цены текущего периода применены следующие федеральные индексы изменения стоимости:

- за 2 квартал 2005 г. - 3,67 - установлен на основании Письма Минрегионразвития РФ N 2585-МП/ 70 от 27.05.2005;

- за 3 квартал 2005 г. - 3,87 - установлен на основании Письма Минрегионразвития РФ N 4079 - ВА/70 от 27.07.2005;

- за 4 квартал 2005 г. - 4,00 - установлен на основании Письма Росстроя N СК-4713/02 от 10.11.2005.

Согласно подписанному сторонами акту о приемке выполненных работ за декабрь 2005 года о пересчете стоимости выполненных работ с учетом региональных индексов перевода в текущие цены на 3-4 квартал 2005 года произведен перерасчет стоимости работ, выполненных ответчиком в сентябре 2005 года и 4 квартале 2005 года, с учетом индексов изменения стоимости, установленных заказчиком в лице УКС Администрации ТАО согласно Распоряжениям Администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа N 429 от 17.08.2005 и от 17.10.2005 N 535, в соответствии с которыми установлены индексы изменения сметной стоимости по объектам строительства, финансируемым из бюджета Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, на 3 квартал в размере 3,67 и, соответственно, на 4 квартал 2005 года в размере 3,86.

Подписание указанного акта свидетельствует о фактическом согласовании сторонами пересчета стоимости выполненных работ с учетом региональных индексов перевода в текущие цены на 3-4 квартал 2005 года в момент подписания указанного Акта и условий данного пересчета (в части подлежащих применению региональных индексов изменения стоимости).

Довод ответчика о применении при пересчете стоимости выполненных работ федеральных индексов не обоснован, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения встречного искового требования о взыскании 1 132 600 руб. 17 коп. задолженности за выполненные по договору работы. В связи с изложенным не подлежат удовлетворению и требования о взыскании 290 000 руб. пени.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены. Все доводы апелляционной жалобы исследованы при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" мая 2009 года по делу N А33-5538/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.В. Магда Л.Е. Споткай