Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2008 г. N 03АП-1794/2008

г. Красноярск

"24" июля 2008 г.

Дело N А33-2085/2008-03АП-1794/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" июля 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Снытко Е.А.,

при участии в судебном заседании:

предпринимателя Глазкова С.И.; его представителя Говорова О.В. по доверенности от 20.02.2008;

от инспекции - Козловой Е.А., представителя по доверенности N 02-01/00701 от 19.02.2008, служебное удостоверение УР N 260451;

от управления - Ступак В.Н., представителя по доверенности от 07.03.2008, служебное удостоверение УР N 259586;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Глазкова Сергея Ивановича на решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" мая 2008 года по делу N А33-2085/2008, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

индивидуальный предприниматель Глазков Сергей Иванович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительными решений от 12.12.2007 N 30 и от 14.12.2007 N 14 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края (далее - инспекция, налоговый орган) и решения от 07.02.2007 N25-0073 Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее - управление).

Решением суда от 23 мая 2008 года заявление предпринимателя удовлетворено частично, оспариваемые решения признаны недействительными в части начисленных сумм налогов на добавленную стоимость, на доходы физических лиц и единого социального налога, соответствующих пеней за 2004 год, применения налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) на общую сумму 4 907 186 рублей 19 копеек. В остальной части заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда.

Из апелляционной жалобы следует, что предприниматель в проверяемый период осуществлял развозную торговлю, облагаемую единым налогом на вменённый доход, поэтому в соответствии со статьёй 346.26 Кодекса не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц. При этом предприниматель считает, что для признания осуществляемой им деятельности розничной торговлей не имеет значение форма расчётов за реализованный товар.

Инспекция в письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, считает решение в обжалуемой части законным и обоснованным.

По мнению налогового органа, предприниматель в 2005 году обязан был исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения, поскольку осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товара за безналичный расчет.

Инспекция считает, что в 2006-2007 годах предприниматель осуществлял деятельность по реализации товара на основании договоров поставки, которая не относится к видам деятельности, облагаемым единым налогом на вменённый доход, поэтому в отношении данного вида деятельности предприниматель также должен был применять общий режим налогообложения.

Вместе с тем инспекция не согласна с решением суда в части признания недействительным решения N 30 от 12.12.2007 о доначислении налогов, пеней и штрафов за 2004 год.

Управление поддержало доводы инспекции, считает решение суда в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя законным и обоснованным.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные по делу доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вменённый доход, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 30.06.2007, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2007. Результаты проверки зафиксированы в акте от 25.10.2007 N 26.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в проверяемый период осуществлял реализацию товаров юридическим лицам за безналичный расчет, которая не относится к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вменённый доход, поэтому в отношении данного вида деятельности должен был применять общий режим налогообложения. Предпринимателем налоги по общей системе налогообложения не были исчислены и уплачены, налоговые декларации по соответствующим налогам в инспекцию не представлены.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом разногласий налогоплательщика, налоговым органом принято решение от 12.12.2007 N 30 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Кодекса. Также предпринимателю начислены неуплаченные суммы налогов на добавленную стоимость и на доходы физических лиц, единого социального налога, соответствующие пени.

На основании пункта 10 статьи 101 Кодекса налоговым органом принято решение от 14.12.2007 N 14 о применении обеспечительных мер, направленных на обеспечение возможности исполнения решения N 30, в виде запрета отчуждения (передачу в залог) недвижимого имущества (гаражи, квартира), движимого имущества (автотранспорт) и приостановления операций по расчетным счетам предпринимателя.

Не согласившись с решением N 30 от 12.12.2007, предприниматель обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой управлением вынесено решение N 25-0073 от 07.02.2007 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

Считая решения от 12.12.2007 N 30, от 14.12.2007 N 14 и от 07.02.2007 N 25-0073 не соответствующими Кодексу и нарушающими его права и законные интересы, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных актов налоговых органов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении розничной торговли.

На территории Красноярского края система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для розничной торговли введена Законом Красноярского края от 20.11.2002 N 4-688 "О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае".

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальным предпринимателем единого налога предусматривает его освобождение от обязанностей по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Также предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вменённый доход, в том числе, понятия розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платёжных карт. С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчётов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ).

Данной статьёй к розничной торговле отнесена развозная торговля, осуществляемая с использованием специализированных или специально оборудованных транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К развозной торговле относится торговля с использование автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

При определении розничной торговли суд правильно руководствовался положениями статьи 346.27 Кодекса, а также пунктом 1 статьи 492, статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р51303-99 "Торговля. Термины и определения", пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", и признал, что одним из критериев, позволяющим разграничить розничную и оптовую торговлю, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

К розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчёт по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, физические или юридические лица являются покупателями товара.

Продажа товаров за безналичный расчёт юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от условий сделок купли-продажи и их документального оформления.

Договор розничной купли-продажи согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается с использованием публичной оферты, то есть предложения, обращенного к неопределённому кругу лиц. Существенными условиями данного вида договора является цена товара (статья 494 названного Кодекса).

В отличие от договора розничной купли-продажи, условие о цене товара по договору поставки не является существенным. В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора поставки являются условия о периоде поставки, ассортименте товара, принятии товара покупателем (статьи 508, 512, 513 данного Кодекса).

Суд пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган доказал обоснованность доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения за 2005- 2006 годы, поскольку часть договоров, заключённых предпринимателем с контрагентами (образовательными и медицинскими учреждениями, иными юридическими лицами) содержат условия, характерные для договоров поставки, согласно которым предприниматель обязался поставить покупателям товары, наименование и количество которых определяются товарными накладными, счетами-фактурами. Стороны предусмотрели возможность изменять ассортимент и сроки поставки товара. На оплату реализованного товара предпринимателем выставлялись счета-фактуры, оплата производилась платёжными поручениями, в которых в назначении платежа конкретизировано по каким договорам и счетам-фактурам производится оплата. Отпуск товара оформлялся товарной накладной.

Совершение предпринимателем операций по реализации товаров покупателям в соответствии с указанными условиями и их оформление подобным образом свидетельствуют, что такая деятельность не может быть признана розничной торговлей и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, то есть в целях, не связанных с личным использованием.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговым органом не доказана законность выводов о занижении предпринимателем дохода от деятельности по оптовой торговле товаров за безналичный расчет за 2004 год, поскольку он основан только на данных о движении денежных средств по расчётному счёту.

В соответствии со статьёй 89 Кодекса целью выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов.

Пункт 2 статьи 100 Кодекса предписывает указывать в акте проверки документально подтверждённые факты налоговых правонарушений.

Согласно статье 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершённого привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведённой проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В акте проверки и в решении инспекции от 12.12.2007 N 30 отсутствует ссылка на первичные учётные документы, опровергающие осуществление предпринимателем развозной торговли и подтверждающие реализацию им товаров по договорам поставки. Такие документы не представлены налоговым органом и в ходе судебного разбирательства.

Суд обоснованно отклонил доводы инспекции об обоснованности доначисления заявителю налогов за 2004 год, поскольку выписка банка, не подкреплённая соответствующими первичными документами, не является достаточным доказательством обоснованности вывода налогового органа о возникновении у предпринимателя в 2004 году обязанности по исчислению и уплате налогов по общей системе налогообложения.

Поскольку налоговый орган доказал, что взаимоотношения заявителя с организациями и учреждениями в 2005-2007 годах были основаны на договорах поставки, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в данном случае операции по реализации товаров не освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость, и суммы выручки, полученной от поставки товаров, подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Руководствуясь положениями статьи 209, пункта 1 статьи 210, пункта 2 статьи 236, статьи 237 Кодекса, с учётом того, что инспекцией доказан факт получения заявителем в 2005-2007 годах дохода от оптовой торговли, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения, и приняты произведённые предпринимателем расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, суд пришел к обоснованному выводу, что доначисление по результатам проверки налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2005-2007 годы соответствует приведённым нормам Кодекса.

В соответствии с пунктом 10 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. При этом обеспечительными мерами могут быть запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа и приостановление операций по счетам в банке в порядке, установленном статьёй 76 Кодекса.

Решение N 14 от 14.12.2007 принято инспекцией после вынесения решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности, избранные обеспечительные меры соответствуют поименованным в статье 101 Кодекса.

Состав правонарушения, предусмотренного статьей 119 Кодекса, является формальным, размер санкции зависит от суммы налога, указанного к уплате (доплате) в соответствующей декларации, поэтому для привлечения к ответственности за совершение данного правонарушения не имеет значения факт уплаты указанной в декларации суммы налога.

Неуплата налога при наличии у налогоплательщика обязанности по его исчислению и уплате является основанием для привлечения к ответственности по статье 122 Кодекса.

В соответствии с установленными по делу обстоятельствами суд признал правомерным привлечение предпринимателя к ответственности по статьям 119 и 122 Кодекса за непредставление налоговых деклараций и неуплату налогов за 2005-2007 годы.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса (в редакции Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ) установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающими дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьёй 114 Кодекса. Перечень смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных статьёй 112 Кодекса, не является исчерпывающим.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела суд установил хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить размер не менее чем в два раза.

В связи с этим Арбитражный суд Красноярского края обоснованно посчитал, что заблуждение предпринимателя относительно правовой природы своих взаимоотношений с контрагентами при реализации товаров, наличие на иждивении двух детей, тяжелое материальное положение являются обстоятельствами, смягчающими ответственность и позволяющими в данном случае уменьшить размер штрафа, начисленного по статьям 119 и 122 Кодекса, до 200 000 рублей.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал частично недействительными решение инспекции N 30 от 12.12.2007 и решение управления N 25-0073 от 07.02.2007 в части начисления за 2004 год налога на добавленную стоимость, единого социального налога, пеней за неуплату указанных налогов, а также применения налоговой ответственности за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций в общей сумме 4 907 186 рублей 19 копеек. Также пришел к обоснованному выводу о незаконности пункта 3 резолютивной части решения инспекции N 14 от 14.12.2007 в части принятия обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам N 40802810875040000064 и 40802810675040000002 в Восточно-Сибирском филиале открытого акционерного общества АКБ "Росбанк", принадлежащих предпринимателю в порядке, установленном статьей 76 Кодекса, на общую сумму 5 341 787 рублей 09 копеек.

Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" мая 2008 года по делу N А33-2085/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова