Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2008 г. N 03АП-3137/2008

г. Красноярск

"13" ноября 2008 г.

Дело N А74-1921/2008-03АП-3137/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "11" ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" ноября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Костючкова Е.В., представителя по доверенности от 28.08.2008, Ениной Т.Е., представителя по доверенности от 30.06.2008,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 12 сентября 2008 года по делу N А74-1921/2008, принятое судьей Хабибуллиной Ю.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вино-Град" обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене постановления N 11 от 08.07.2008 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 сентября 2008 года требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 сентября 2008 года, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой сославшись на то, что проверкой проведенной налоговым органом установлено, что фактически занимая площадь ООО "Вино-Град" под торговую точку менее 50 кв. м., что подтверждается свидетельством о регистрации права от 27.06.2007 серия 24 ЕЗ N 599673, поэтажным планом нежилого здания, техническим паспортом, протоколом опроса Глушкова В.В., объяснением Глушкова В.В.

Общество считает решение от 12.09.2008 считает законным и обоснованным по основаниям изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 66013602089393. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие налогового органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Общество с ограниченной ответственностью "Вино-Град" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия 22 сентября 2005 года, имеет свидетельство серии 19 N 0151119.

18.06.2008 года должностным лицом налогового органа на основании поручения от 18.06.2008 года N 63 проведена проверка соблюдения действующего законодательства в области оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в отделе вино-водка в магазине "Саянский", расположенном по адресу: г. Минусинск, пер. Ботанический, 2, принадлежащем ООО "Вино-Град".

По результатам проверки составлен акт от 18.06.2008 года N 63, в котором зафиксировано, что на момент проверки покупателем Кергер М.А. приобретена одна бутылка водка "Пять озёр", 0,25 л по цене 75 рублей, производства ООО "Омсквинпром", дата розлива 22.11.2007 года.

В акте проверки отражено, что согласно приложению N 1 к договору аренды (план-схема нежилого помещения, переданного в аренду) площадь торгового зала составляет 37,2 квадратных метра - общая; ООО "Вино-Град" занимает менее одной трети торгового зала (два стеллажа с алкогольной продукцией и тумба, на которой установлен кассовый аппарат ЭКР 2102-к зав. N 1625594). Складские помещения занимают площадь 4,2 кв.м. и 9,4 кв.м. Остальную часть здания занимают подсобные и административно-бытовые помещения. В магазине имеется два складских помещения. ООО "Вино-Град", осуществляет розничную продажу алкогольной продукции в отсутствие предназначенных для таких целей стационарных торговых и складских помещений общей площадью не менее 50 квадратных метров.

20.06.2008 на основании акта проверки N 63 должностным лицом налогового органа в присутствии законного представителя Общества - директора Пищальского О.А. в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 17, в котором отражены обстоятельства реализации обществом алкогольной продукции: водки "Пять озёр" 0,25 л по цене 75 рублей, производства ООО "Омсквинпром", дата розлива 22.11.2007 в помещении торговой точки, площадью менее 50 кв.м. Копия протокола вручена директору ООО "Вино-Град" Пищальскому О.А. в день составления. В протоколе об административном правонарушении содержится информация о том, что законный представитель приглашается на 13 час. 00 мин. 01.07.2008 для рассмотрения протокола по адресу: г. Минусинск, ул. Ленина, 56, каб. 401.

Перечисленные в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении обстоятельства квалифицированы налоговой инспекцией по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, выразившееся в несоблюдении обществом требований пункта 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", пункта 137 раздела XIX Правил продажи отдельных видов товаров, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года N 55, пункта 5 статьи 3 Закона Красноярского края от 06 июля 2007 года N 11-2179 "О порядке лицензирования розничной продажи алкогольной продукции на территории края".

01.07.2008 сотрудником налогового органа вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Вино-Град" на 13 час. 30 мин. 08.07.2008 по адресу: г. Минусинск, ул. Ленина, 56, каб. 401. Данное определение получено представителем Ениной Т.Е.

08.07.2008 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником налогового органа вынесено постановление N 11 о привлечении ООО "Вино-Град" к ответственности на основании части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в сумме 32 000 рублей. Событие административного правонарушения изложено в постановлении аналогично протоколу N 17 от 20.06.2008.

Копия постановления от 08.07.2008 N 11 по делу об административном правонарушении получена 09.07.2008 года представителем Общества Костючковым Е.В.

Не согласившись с принятым постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП предусмотрено, что нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции по обжалованному эпизоду законным и обоснованным, исходя из следующего.

Пунктом 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлено, что организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 кв.м., охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику.

Статьей 26 названного Закона установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются, в том числе розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона; нарушением установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Пунктом 137 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства от 19.01.1998 N 55, предусмотрено, что организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 кв. м., охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона Красноярского края от 06.07.2004 N 11-2179 "О порядке лицензирования продажи розничной продукции на территории края" организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 кв.м., охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику.

Основанием для привлечения ООО "Вино-Град" к административной ответственности послужил факт реализации в торговой точке в момент проверки алкогольной продукции: водки "Пять озёр", 0,25 л по цене 75 рублей, производства ООО "Омсквинпром", дата розлива 22. 11.2007, в помещении торговой площадью менее 50 кв.м.

Как следует из материалов дела, 01.06.2008 между индивидуальным предпринимателем Глушковым В.В. (Арендодателем) и обществом с ограниченной ответственностью "Вино-Град" (Арендатором) заключён договор аренды нежилого помещения N 400/1, в соответствии с пунктом 1.1 которого Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование отдел в магазине торговой площадью 8 квадратных метров и подсобное помещение 42 кв.м., расположенное по адресу: г. Минусинск, пер. Ботанический, 2.

Из свидетельства о государственной регистрации права собственности от 27.06.2007 серии 24 ЕЗ N 599673 следует, что данный документ выдан на нежилое здание - магазин, расположенный по адресу: Красноярский край, г. Минусинск, пер. Ботанический, 2; площадь здания согласно свидетельству составляет 67,70 квадратных метров. Согласно поэтажному плану на нежилое здание (Приложение N 1 к договору аренды нежилого помещения от 01 июня 2008 года), техническому паспорту нежилого здания (помещения), строения, сооружения от 11.08.2008 с приложенной к нему экспликацией, площадь торгового зала составляет 37,2 кв.м. общая площадь остальных помещений составляет 30,5 квадратных метра (тамбур 1,3 кв.м. + склад 4,2 кв.м. + склад 9,4 кв.м. + подсобное помещение 2,4 кв.м. + коридор 5,4 кв.м. + подсобное 3,6 кв.м. + склад 4,2 кв.м.).

Согласно статье 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган, составивший протокол. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуется в пользу этого лица.

В обоснование наличия в действиях ООО "Вино-Град" события административного правонарушения налоговой инспекцией в материалы дела представлены протокол об административном правонарушении, объяснение Глушкова В.В., протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18 июня 2008 года с приложенными к нему фотоматериалами, показания свидетеля, зафиксированные в протоколе опроса свидетеля от 08 июля 2008 года, декларация по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2008 года, поданная индивидуальным предпринимателем Глушковым В. В. в налоговый орган.

По результатам исследования протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.06.2008 с применённой фотосьёмкой (фотоматериала на 3-х страницах) арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные фотоматериалы не соотносимы с отделом и магазином, в котором производилась проверка. При изготовлении фотоснимков не идентифицировано снимаемое помещение, не отражены сведения о лице, производившем фотосъёмку, размеры занимаемой площади из представленных фотографий не усматриваются.

В связи с указанными обстоятельствами представленные налоговым органом фотоснимки на трёх листах не могут служить доказательством, подтверждающим факт совершения административного правонарушения, поскольку получены с нарушением положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме этого, согласно пунктам 2, 4, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, указываются дата и место составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным уполномоченным представителем юридического лица.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18 июня 2008 года проведен в отсутствие законного представителя Общества в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, следовательно, протокол осмотра не может быть признан надлежащим доказательством по делу.

В соответствии с объяснением, полученным у предпринимателя Глушкова В.В. от 18.06.2008, согласно договору аренды помещения от 01.06.2008, ООО "Вино-Град" занимает 8 кв.м. торгового зала. Продукция хранится в подсобном помещении площадью 9,4 кв.м.

Объяснение, полученное у индивидуального предпринимателя Глушкова В.В., также не может быть принято как допустимое доказательство, поскольку получено с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве допустимого доказательства может расцениваться только объяснение, полученное у лица, привлекаемого к административной ответственности (статья 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), в остальных случаях составляется протокол опроса (допроса) свидетеля, с соблюдением процедуры, предусмотренной статьёй 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5). Из объяснения Глушкова В.В.усматривается, что оно не соответствует требованиям статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при составлении объяснений Глушкова В.В. от 18.06.2008 не соблюдены требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, касающиеся получения доказательств, что влечёт невозможность использования названного документа в подтверждение совершения юридическим лицом вменяемого правонарушения.

Согласно представленному в материалы дела протоколу опроса свидетеля - Глушкова В.В. от 08.07.2008 года общая площадь торговой точки - 60, 7 квадратных метра, торговый зал занимает 37, 2 квадратных метра, из них 8 квадратных метров торгового зала отдано в аренду ООО "Вино-Град".

Арбитражный суд первой инстанции, оценивания показания свидетеля, зафиксированные в протоколе опроса свидетеля от 08.07.2008, верно исходил из того, что данные показания носят субъективный характер; при отсутствии иных бесспорных и допустимых доказательств названный протокол не может являться безусловным и единственным доказательством наличия события и состава административного правонарушения.

Суд полагает, что Общество доказало, что торговля алкогольной продукцией осуществлялась в помещении общей площадью не менее 50 кв.м., исходя из следующего.

В материалы дела представлен правоустанавливающий документ - договор аренды нежилого помещения от 01.06.2008 N 400/1, которым подтверждается факт нахождения у ООО "Вино-Град" в аренде стационарных торговых и складских помещений общей площадью не менее 50 кв.м.

На момент проведения налоговым органом проверки договор аренды нежилого помещения от 01.06.2008 N 400/1 не был признан недействительным, данный договор был расторгнут 18.07.2008, то есть после вынесения оспариваемого постановления.

Из представленного в материалы дела акта приема-передачи усматривается, что индивидуальный предприниматель Глушков Валерий Владимирович (Арендодатель) передал, а общество с ограниченной ответственностью "Вино-Град" (Арендатор) приняло часть нежилого помещения (отдел в магазине), общей площадью 50 кв.м.

Следует отметить, что статья 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" содержит требование для осуществления розничной продажи алкогольной продукции наличие стандартных торговых и складских помещений общей площадью не менее 50 кв.м. При этом законодатель не устанавливает конкретные размеры для торгового зала и складских помещений.

При изложенных обстоятельствах у арбитражного суда не имеется оснований полагать, что помещения были переданы в меньшем объёме, чем указывает заявитель.

В соответствии с частью 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что событие и состав в действиях ООО "Вино-Град" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, налоговым органом не доказаны.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 сентября 2008 года по делу N А74-1921/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Н.М. Демидова Л.Ф. Первухина