Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 03АП-566/2009

А69-4999/08-8-03АП-716/2009

03АП-717/2009

г. Красноярск

23 апреля 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена "21" апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" апреля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Гуровой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Подрезенко Д.С.,

при участии:

от Прокурора Республики Тыва - Краснопеевой О.В. (удостоверение N 149749),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокурора Республики Тыва, открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "22" января 2009 года по делу N А69-4599/08-8

принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Прокурор Республики Тыва обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с иском к открытому акционерному обществу "Тываэнергосбыт" (далее - ОАО "Тываэнергосбыт") о признании недействительными пунктов 3.2.2, 4.1.1, 4.1.27, абзаца 2 пункта 3.2.3, абзаца 2 пункта 4.1.13 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и муниципальным общеобразовательным учреждением Гимназия N 5 г. Кызыла.

К участию в деле привлечено муниципальное общеобразовательное учреждение Гимназия N 5 г. Кызыла (далее - МОУ Гимназия N 5).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 22 января 2009 года исковые требования удовлетворены частично. С учетом определения об исправлении опечатки от 24 марта 2009 года признаны недействительными пункты 3.2.2, 4.1.27, абзац 2 пункта 3.2.3, абзац 2 пункта 4.1.13 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и МОУ Гимназия N 5. В удовлетворении исковых требований в части признания недействительным пункта 4.1.1 указанного договора, отказано.

Не согласившись с данным решением, Прокурор Республики Тыва и ОАО "Тываэнергосбыт" обратились с апелляционными жалобами.

Прокурор Республики Тыва в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 4.1.1 договора, ссылаясь на то, что пункт 4.1.1 связан и дублирует положения пункта 4.1.27, который признан судом недействительным. Прокурор Республики Тыва также указывает на то, что в силу абзаца 7 статьи 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", пункта 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, затраты гарантирующего поставщика за оказанные услуги по передаче электрической энергии учитываются при расчете тарифов и не могут являться предметом договорного регулирования и оплачиваться потребителем дополнительно сверх установленного тарифа.

ОАО "Тываэнергосбыт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает следующее:

- в разделе 7 Договора, на который имеется ссылка в пункте 4.1.1, определен порядок расчетов за потребленную электроэнергию по регулируемым тарифам, а также по нерегулируемым (свободным) ценам;

- раздел 7 Договора не предусматривает взимание с потребителя дополнительной платы сверх установленного тарифа;

- статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается определение порядка оплаты по соглашению сторон.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ОАО "Тываэнергосбыт" просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительными пунктов 3.2.2, 4.1.27, абзаца 2 пункта 3.2.3, абзаца 2 пункта 4.1.13 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538 по следующим основаниям:

- перечисленные в пункте 3.2.2 Договора случаи ограничения режима потребления электрической энергии согласованы сторонами, ограничение режима потребления электрической энергии возможно после предупреждения абонента, что не противоречит пунктам 2, 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- срок приостановления или прекращения продажи электроэнергии, предусмотренный абзацем 2 пункта 3.2.3 Договора, не противоречит пунктам 2, 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- предусмотренный абзацем 2 пункта 4.1.13 Договора штраф в размере 3-кратной стоимости потребленной электроэнергии за нарушение потребителем пунктов 4.1.12 и 4.1.13 Договора является способом обеспечения обязательств и не противоречит действующему законодательству;

- затраты гарантирующего поставщика, перечисленные в пункте 4.1.27 Договора, не учтены при расчете тарифов, в связи с чем согласование сторонами условия об обязанности потребителя дополнительно возмещать гарантирующему поставщику понесенные им затраты не противоречит статьям 421, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации";

- случаи ограничения режима потребления электрической энергии, перечисленные в пункте 3.2.2 Договора, относятся к случаям выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии, которые в силу пункта 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период функционирования розничных рынков электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, могут являться основанием для ограничения режима потребления;

- МОУ Гимназия N 5 не осуществляет мероприятия по социальному обслуживанию детей, находящихся в трудной жизненной ситуации, следовательно, не относится к учреждениям социального обеспечения, в отношении которых пунктом 168 Правил установлены особые условия ограничения режима потребления электрической энергии, акт согласования уровня технологической и аварийной брони сторонами не подписан;

- МОУ Гимназия N 5 имеет дополнительные доходы от оказания дополнительных платных услуг, в связи с чем мера ответственности в виде штрафа в размере 3-х кратной стоимости потребленной электроэнергии за 3 предыдущих расчетных периода в пределах отопительного сезона не является злоупотреблением права;

- ни один из видов затрат, перечисленных в пункте 4.1.27 договора, не является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителю и не учтен в расчете тарифа.

Прокурор Республики Тыва представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующее:

- в силу пункта 168 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, Приложению N 6 к указанным Правилам, ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони в отношении муниципальных образовательных учреждений не допустимо, поскольку прекращение или ограничение подачи электроэнергии может создать опасность для жизни несовершеннолетних детей и обслуживающего персонала, причинить вред их здоровью;

- предусмотренная абзацем 2 пункта 4.1.13 Договора ответственность абонента в виде штрафа, взыскиваемого независимо от наличия ущерба у энергоснабжающей организации, противоречит статье 547 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой природе неустойки, которая носит компенсационный характер по отношению к убыткам;

- пункт 4.1.27 Договора, предусматривающий оплату абонентом затрат гарантирующего поставщика, не включенных в ставку тарифа электроэнергии (мощности), противоречит статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- в силу абзаца 7 статьи 2 Федерального закона N 41 "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", пункта 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, пункта 48 Методических указаний по расчету регулируемых цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных постановлением ФЭК РФ от 31.07.2002 N 49-э/8, затраты гарантирующего поставщика за оказанные им услуги по передаче электрической энергии учтены при расчете тарифов, в связи с чем не могут являться предметом договорного регулирования и взиматься с потребителя дополнительно к уплачиваемому тарифу;

- ОАО "Тываэнергосбыт" не представило доказательства того, что затраты, предусмотренные пунктом 4.12.7 Договора, не являются неотъемлемой частью процесса поставки энергии и не учтены при расчете тарифов;

- главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность подачи дополнительных апелляционных жалоб.

ОАО "Тываэнергосбыт", МОУ Гимназия N 5, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей в судебное заседание не направили.

От ОАО "Тываэнергосбыт" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в его отсутствие. Указанное ходатайство удовлетворено судом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие ОАО "Тываэнергосбыт" и МОУ Гимназия N 5.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Тываэнергосбыт".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.04.2007 между ОАО "Тываэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и МОУ Гимназия N 5 (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 2538, в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик принял на себя обязательство по поставке электрической энергии потребителю, а потребитель - по оплате поставленной электрической энергии.

Пунктом 3.2.2 Договора предусмотрено право гарантирующего поставщика вводить полное ограничение режима потребления электрической энергии через одни сутки после уведомления потребителя направленным ему письмом, в виде телефонограммы или по факсу:

- за самовольное присоединение токоприемников к сети сетевой организации путем полного ограничения режима потребления электрической энергии на такие объекты;

- за увеличение присоединенной мощности сверх величины, указанной в пункте 1.3 договора, или подключение субабонентов без разрешения сетевой организации путем полного ограничения режима потребления электрической энергии в соответствующих точках поставки;

- за неудовлетворительное состояние электроустановок потребителя, угрожающее аварией и создающее угрозу жизни обслуживающего персонала и населения (при получении соответствующего предписания уполномоченных органов), или снижение показателей качества электроэнергии по вине потребителя, нарушающее нормальное функционирование электроустановок сетевой организации путем полного ограничения режима потребления электрической энергии на такие объекты;

- за отказ потребителя самостоятельно произвести ограничение режима потребления электроэнергии (мощности) отключением собственных электрических устройств согласно пункту 4.1.29 настоящего договора, за пользование энергией (потребление электрической мощности) без согласованной величины электропотребления путем полного ограничения режима потребления электрической энергии по всем точкам поставки, указанным в пункте 1.3 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Договора гарантирующий поставщик имеет право вводить без предупреждения полное или частичное ограничение режима потребления электрической энергии (мощности):

- в случае и порядке, предусмотренных статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- при невыполнении потребителем графиков аварийного ограничения режимов потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, при отказе в работе аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики, находящейся в электроустановках потребителя или переводе указанной в графиках нагрузки на другие питающие линии.

Приостановление или прекращение продажи электроэнергии может осуществляться до ликвидации задолженности или устранения выявленных нарушений. Продажа электроэнергии в объеме и режиме, установленном в договоре, возобновляется в течение 24 часов с момента устранения причин, указанных в пунктах 3.2.1-3.2.2 настоящего договора и явившихся причиной введения ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), но не ранее момента поступления денежных средств в кассу гарантирующего поставщика или получения им подтверждения факта принятия банком такого потребителя платежного поручения о перечислении денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

Пунктом 4.1.1 Договора предусмотрена обязанность потребителя производить расчеты за поставленную (оплачивать потребленную) электрическую энергию, а также оказанные гарантирующим поставщиком услуги в порядке, сроки и размере, предусмотренном разделом 7 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.1.13 Договора потребитель обязуется при наличии письменного разрешения гарантирующего поставщика или сетевой организации использовать электрическую энергию и осуществлять контроль за использованием электроэнергии субабонентами на отопление и горячее водоснабжение строго вне часов максимума нагрузки энергосистемы. В случае нарушения пунктов 4.1.12 и 4.1.13, установленного (выявленного) персоналом гарантирующего поставщика или сетевой организации, уплачивать гарантирующему поставщику штраф в размере 3-х кратной стоимости потребленной электроэнергии за 3 предыдущих расчетных периода, в пределах отопительного сезона. Аналогичный штраф уплачивается потребителем при подключении субабонентов без разрешения в размере 3-х кратной стоимости объема потребляемой электроэнергии, рассчитанного исходя из использования присоединенной мощности 24 часа в сутки и определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

Согласно пункту 4.1.27 Договора потребитель обязуется оплачивать затраты гарантирующего поставщика, не включенные в ставку тарифа электроэнергии (мощности), а именно, затраты, связанные: с заключением (расторжением) договора; введением режима ограничения (возобновлением) электроснабжения; урегулированием вопросов, связанных с ненадлежащим исполнением потребителем своих обязательств; осуществлением персоналом гарантирующего поставщика, по инициативе потребителя, проверок и обследований.

Полагая, что пункты 3.2.2, 4.1.1, 4.1.27, абзац 2 пункта 3.2.3, абзац 2 пункта 4.1.13 договора от 01.04.2007 N 2538 противоречат статьям 15, 544, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзацу 8 статьи 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Прокурор Республики Тыва обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительными вышеперечисленных положений данного договора.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, в силу ее признания таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", не исключается возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки. Споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Частью 2 указанной нормы предусмотрено право обращения в арбитражный суд иных лиц случаях, установленных настоящим Кодексом.

Право прокурора на обращение в арбитражный суд с настоящим иском предусмотрено частью 3 статьи 35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, Прокурор Республики Тыва обратился с требованиями о признании недействительными пунктов 3.2.2, 4.1.1, 4.1.27, абзаца 2 пункта 3.2.3, абзаца 2 пункта 4.1.13 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538.

По мнению истца, пункт 3.2.2 договора, предусматривающий случаи полного ограничения режима потребления электроэнергии, не связанные с нарушением обязательств по оплате энергии, противоречит пункту 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Признавая пункт 3.2.2 Договора недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что в силу пунктов 2, 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации ограничение подачи электроэнергии с соответствующим предупреждением допускается только при нарушении потребителем обязательств по оплате за электроэнергию. Согласование в договоре перечня случаев ограничения режима потребления электроэнергии, не связанных с нарушением обязательств по оплате энергии, противоречит действующему законодательству. Кроме того, судом первой инстанции указано на то, что в отношении указанного учреждения не допускается полное ограничение режима потребления электроэнергии.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Исходя из буквального толкования указанной нормы, сторонам предоставлено право самим определить обстоятельства в качестве оснований для перерыва в подаче, прекращения или ограничения подачи энергии (за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан).

Таким образом, согласование сторонами в договоре иных случаев ограничения режима потребления электроэнергии не противоречит пункту 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, подпунктом "в" пункта 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период функционирования розничных рынков электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) допускается введение ограничение режима потребления в случае выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии.

Ссылки истца на то, что МОУ Гимназия N 5 относится к категории потребителей - учреждения социального обеспечения, в отношении которых не допускается ограничение режима потребления ниже уровня аварийной брони в силу пункта 168 Правил, Приложения N 6 к указанным Правилам, отклоняются судом, поскольку данное обстоятельство в качестве правового основания исковых требований в суде первой инстанции истцом не заявлялось.

При оценке пункта 3.2.2 Договора на предмет соответствия допустимого объема ограничения режима потребления электроэнергии суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований.

Истцом также заявлено требование о признании недействительным абзаца 2 пункта 3.2.3 Договора, предусматривающего возобновление подачи электроэнергии в течение 24 часов с момента устранения причин, указанных в пунктах 3.2.1-3.2.3. По мнению истца, данный пункт противоречит действующему законодательству, поскольку устанавливает сроки приостановления и возобновления электроэнергии для случаев, не связанных с ограничением режима потребления электроэнергии по причине неоплаты.

Поскольку действующим законодательством допускается согласование сторонами случаев ограничения режима потребления электроэнергии, сроки возобновления подачи электроэнергии строго не регламентируются, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для признания недействительным указанного положения договора отсутствуют.

Истцом также заявлено требование о признании недействительным пункта 4.1.1 Договора, устанавливающего обязанность потребителя производить расчеты за поставленную электроэнергию, а также оказанные гарантирующим поставщиком услуги в порядке, сроки и размере, предусмотренные в разделе 7 Договора. В соответствии с пунктом 2 статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. С учетом изложенного, основания для признания недействительным пункта 4.1.1 Договора отсутствуют.

Истцом заявлено требование о признании недействительным пункта 4.1.27 Договора, предусматривающего обязанность потребителя оплачивать гарантирующему поставщику затраты, не включенные в ставку тарифа электроэнергии, в частности, связанные с заключением и расторжением договора, введением режима ограничения потребления и возобновления подачи электроэнергии, урегулированием вопросов, связанных с ненадлежащим исполнением потребителем своих обязательств, осуществлением персоналом гарантирующего поставщика по инициативе потребителя проверок и обследований.

Признавая недействительным указанный пункт, суд первой инстанции исходил из того, что вышеперечисленные затраты включены в тариф. Вместе с тем, согласно пункту 57 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают:

- стоимость единицы электрической (тепловой) энергии (мощности);

- стоимость услуг по передаче единицы электрической (тепловой) энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью поставки энергии потребителям.

Услуги, перечисленные в пункте 4.1.27 Договора, не являются неотъемлемой частью поставки электроэнергии, в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что стоимость данных услуг включена в состав тарифа, является необоснованным. Вместе с тем при оценке перечня услуг, указанного в пункте 4.1.27 Договора, суд апелляционной инстанции полагает, что установление в договоре обязанности потребителя по компенсации расходов гарантирующего поставщика в связи с заключением и расторжением договора является незаконным. В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения носит публичный характер и гарантирующий поставщик обязан заключить указанный договор со всеми обратившимися к нему лицами, возложение расходов, связанных с заключением договора, на контрагентов, является неправомерным.

Право гарантирующего поставщика на компенсацию затрат, понесенных в связи с введением ограничения режима потребления и восстановлением режима потребления предусмотрено абзацем 6 пункта 179 Правил и по своей природе является правом кредитора на возмещение убытков. Затраты гарантирующего поставщика в связи с урегулированием вопросов, связанных с ненадлежащим исполнением потребителем своих обязательств, также по своей правовой природе являются убытками, право на возмещение которых предоставлено кредитору в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Проведение проверок и обследований по инициативе потребителя по сути являются дополнительными услугами гарантирующего поставщика, в связи с чем установление в договоре обязанности потребителя по возмещению затрат за дополнительные услуги не противоречит действующему законодательству.

Истцом заявлено требование о признании недействительным абзаца 2 пункта 4.1.13 Договора, устанавливающего ответственность потребителя за использование электроэнергии на отопление и горячее водоснабжение, а также подключение субабонентов без разрешения, в виде штрафа в размере 3-кратной стоимости потребленной электроэнергии за 3 предыдущих расчетных периода, в пределах отопительного сезона.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

Таким образом, статьями 400, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность в виде возмещения виновной стороной реального ущерба, то есть расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Поскольку возмещение ущерба и взыскание неустойки являются различными мерами гражданской ответственности, по общему правилу неустойка носит компенсационный (зачетный) характер, установление договором штрафной неустойки противоречит действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал абзац 2 пункта 4.1.13 Договора недействительным.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ОАО "Тываэнергосбыт" были представлены дополнения к апелляционной жалобе. В представленных дополнениях ответчик уточнил правовое обоснование своей позиции. Указанные дополнения не являются новой апелляционной жалобой.

При вынесении решения судом первой инстанции были допущены нарушения норм материального права. С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Прокурор Республики Тыва освобожден от уплаты государственной пошлины. Учитывая, что апелляционная жалоба ОАО "Тываэнергосбыт" удовлетворена частично, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "Тываэнергосбыт" подлежит возврату из федерального бюджета 500 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "22" января 2009 года по делу N А69-4599/08-8 в части признания недействительными пунктов 3.2.2, 4.1.27, абзаца 2 пункта 3.2.3 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и муниципальным общеобразовательным учреждением Гимназия N 5 г. Кызыла, отменить.

Признать недействительным пункт 4.1.27 договора в части обязанности потребителя по компенсации расходов гарантирующего поставщика в связи с заключением и расторжением договора.

В удовлетворении исковых требований о признании недействительными пунктов 3.2.2, абзаца 2 пункта 3.2.3 договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 2538, заключенного между ОАО "Тываэнергосбыт" и муниципальным общеобразовательным учреждением Гимназия N 5 г. Кызыла, отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тываэнергосбыт" из федерального бюджета 500 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.02.2009 N 424.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

А.Н. Бабенко Т.С. Гурова