Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. N 03АП-1310/2009

г. Красноярск

08 июня 2009 г.

Дело N А33-15986/2008-03АП-1310/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 05 июня 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 08 июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" февраля 2009 года по делу N А33-15986/20088, принятое судьей О.С. Щелоковой

по заявлению индивидуального предпринимателя Петуховой Риммы Владимировны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю

о признании недействительным решения инспекции от 25.08.2008 N 12-26/52,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Селиверстова А.В. - по доверенности от 13.02.2009, индивидуального предпринимателя Петуховой Р.В.,

от налогового органа: Семеновой О.А. - по доверенности от 16.01.2009,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Петухова Римма Владимировна обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 25.08.2008 N 12-26/52 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 188 853 рублей, пени по налогу в сумме 27 906,55 рублей, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 37 770,60 рублей (т.2, л. 130).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю обратилась с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- налоговым органом не допущено нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, отражение в решении налогового органа даты изготовления решения, а не даты рассмотрения материалов проверки, не является существенным нарушением,

- вывод суда о том, что арендованное налогоплательщиком помещение не подпадает под понятие магазина или павильона, поскольку не является специальным оборудованным зданием или строением, имеющим помимо торгового зала другие помещения, является ошибочным,

- в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации с 31.01.2009 с налоговой инспекции не подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 100 рублей в порядке распределения судебных расходов.

Индивидуальный предприниматель не согласилась с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Петухова Римма Владимировна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Кировского района г. Красноярска 18.09.1995 за N 3034, запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена 08.12.2004 за основным государственным регистрационным номером 304246134300041.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю на основании решения N 12-22/29 от 29.04.2008 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Петуховой Риммы Владимировны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.03.2008.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом выявлены нарушения в исчислении единого налога на вмененный доход: занижение физического показателя "торговое место" и базовой доходности в месяц в размере 9000 рублей, поскольку расчет налога следовало производить, исходя из показателя "площадь торгового зала" и значения базовой доходности в размере 1800 рублей за период 2006-2007 годы; неисчисление налога по четырем торговым местам в 1 квартале 2008 года.

По итогам проверки составлен акт от 19.06.2008 N 12-24/25, который вручен лично Петуховой Р.В. 20.06.2008.

Уведомлением о вызове налогоплательщика от 19.06.2008 N 12-17/10461 (вручено лично Петуховой Р.В. 20.06.2008) заявитель приглашен на 18.07.2008 в инспекцию для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Индивидуальным предпринимателем 30.06.2008 в инспекцию представлены возражения на акт проверки и дополнительные документы в подтверждение доводов о необходимости исключения из объектов налогообложения на 1 квартал 2008 года четырех торговых секций по торговым объектам N N 1-43, 1-57 по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 16 и NN 0-55, 0-19 по адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, 31 "А". Предпринимателем представлен фискальный отчет контрольно-кассовых машин с показаниями за каждый месяц, правила внутреннего распорядка работы торгового центра "КрасТЭЦ", заявление в адрес директора общества "Сибсервис Плюс".

Налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-25/05 от 24.07.2008.

При проведении дополнительных мероприятий, в целях установления фактического периода времени работы объектов торговли в 1 квартале 2008 года, налоговым органом проведены опросы свидетелей, а также истребованы документы у обществ "КУИР" и "Сибсервис Плюс". В ходе проведения дополнительных мероприятий налоговым органом установлено, что в связи с расторжением договора аренды, предпринимательская деятельность по розничной торговле через объект N 1-43 в марте 2008 года не осуществлялась. В отношении остальных объектов, факт отсутствия торговой деятельности не подтвердился.

Уведомлением от 12.08.2008 N 12-17 (вручено 14.08.2008 лично Петуховой Р.В.) рассмотрение материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 22.08.2008.

Согласно протоколу N 96 от 22.08.2008 рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщиков и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялось 22.08.2008 в присутствии индивидуального предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 25.08.2008 N 12-26/52 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

На основании принятого решения, в результате занижения предпринимателем физического показателя "торговое место" и базовой доходности в месяц, с учетом корректировки коэффициента К2 на время фактического осуществления предпринимательской деятельности по одной торговой точке, заявителю доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 193 521 рубля.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход начислены пени в сумме 27 906,55 рублей. Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 38 201,80 рублей.

Решение вручено 13.10.2008 лично Петуховой Р.В.

Не согласившись решением налогового органа, индивидуальный предприниматель Петухова Римма Владимировна обратилась в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением о признании его недействительным в части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полагает вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившемся в необеспечении налогоплательщику возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения, ошибочным ввиду следующего.

Материалами дела подтверждается, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки N 12-24/25 от 19.06.2008 состоялось 18.07.2008 при участии индивидуального предпринимателя, извещенного надлежащим образом на основании уведомления N 12-17/10461 от 19.06.2008.

По итогам рассмотрения материалов в целях установления фактического периода времени предпринимательской деятельности по объектам торговли в 1 квартале 2008 года, налоговым органом принято решение N 12-25/05 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (вручено 24.07.2008 лично Петуховой Р.В.).

Уведомлением от 12.08.2008 N 12-17, которое вручено индивидуальному предпринимателю 14.08.2008, налоговый орган известил налогоплательщика о времени и дате рассмотрения материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Предприниматель приглашен на рассмотрение материалов проверки на 22.08.2008.

Согласно протоколу N 96 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, с учетом документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялось 22.08.2008 в присутствии индивидуального предпринимателя (т. 1, 68-69).

Вывод суда о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки мотивирован неуказанием в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 22.08.2008 принятого налоговым органом решения.

При этом, в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Следовательно, налоговой инспекцией при изложенных выше обстоятельствах не допущено нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, налогоплательщику обеспечена возможность реализации прав, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены решения суда первой инстанции в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы (статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации). Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статьи 45, 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о превышении инспекцией допустимого трехгодичного периода налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При этом, данная норма имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Из материалов дела следует, что решение N 12-22/29 о проведении выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Петуховой Р.В. вынесено налоговым органом 29.04.2008. Следовательно, период деятельности, который мог быть подвергнут налоговой проверке, составляет 2005-2007 годы, предшествующие году проверки, и текущий период - 1 квартал 2008 года. Из содержания решения о проведении выездной налоговой проверки следует, что проверяемый период составляет с 01.01.2005 по 31.03.2008., то есть период проверки соответствует положениям статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площади торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1 800 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя - торгового места и базовой доходности в месяц - 9 000 рублей.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 14 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с чем правомерным является вывод арбитражного суда о том, что из буквального смысла указанных норм закона следует, что первая категория содержит исчерпывающий перечень объектов и к ним отнесены только магазины и павильоны, ко второй категории отнесены крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты, что свидетельствует об открытом характере перечня объектов данной категории.

Абзацами 26 - 27, 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Под павильоном в рамках главы 26.3 НК РФ понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

При этом, в силу абзаца 22 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из совокупности указанных определений магазина, павильона и площади торгового зала следует, что магазином может быть специально оборудованное здание или его часть, а павильоном - специально оборудованное строение или его часть. При этом, магазин и павильон должны иметь помимо торгового зала и другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (технический паспорт на нежилые помещения, планы, схемы, экспликации, договор аренды нежилого помещения).

Таким образом, отнесение объектов стационарной торговой сети к магазинам или павильонам осуществляется на основании инвентаризационных документов.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель Петухова Римма Владимировна в 2006-2007 годах, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход, осуществляла розничную торговлю верхней одеждой с арендованных площадей по адресам: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 16 и ул. 26 Бакинских Комисаров, 31 "а".

По мнению налогового органа, налогоплательщиком занижены значения физического показателя по объектам торговли - торговым отделам N 1-5, 1-13, 1-43, 1-57 по пр. Красноярский рабочий, 16 и N 0-55, 0-19 по ул. 26 Бакинских Комисаров, 31 "а" в указанные периоды (т.1, л. 35-37).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что используемые предпринимателем Петуховой Р.В. объекты (помещения N 1-5, 1-13, 1-43, 1-57, 0-19, 0-55) не могут быть отнесены к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, и фактически являются объектами стационарной торговой сети, не имеющими торгового зала (торговое место), исходя из следующего.

Торговые помещения N N 1-5, 1-13, 1-43 и 1-57, расположенные в здании Торгового комплекса "КрасТЭЦ" по адресу: г. Красноярск, пр.Красноярский рабочий, 16, арендованы заявителем у общества "Компания по управлению имуществом рынка" (ООО "КУИР").

Инвентаризационными документами спорные объекты не отнесены к магазину (павильону). В свидетельстве о государственной регистрации права от 13.12.2004, выписке из Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности статус помещения по пр. Красноярский рабочий, 16, определен как нежилое. Право собственности на нежилое помещение, где расположены объекты, используемые заявителем в предпринимательской деятельности, зарегистрировано за обществом с ограниченной ответственностью "Компания по управлению имуществом рынка".

Предметом заключенных предпринимателем договоров аренды с ООО "КУИР" от 01.01.2006, от 01.08.2006, от 01.02.2007 явилась передача заявителю во временное пользование части нежилого помещения, обозначенные как торговые секции N 1-5, N 1-13, N 1-43, N 1-57 (т.2, л. 9-10, 16, 25, 30), то есть из содержания договоров также не следует, что используемые предпринимателем объекты являются объектами стационарной торговой сети, имеющими торговые залы.

Представленный налоговым органом поэтажный план, составленный по состоянию на 07.07.2004, содержащий конкретизацию сдаваемых в аренду помещений с указанием их площадей, не может рассматриваться как основание для отнесения части здания, используемого заявителем в предпринимательских целях, к магазину или павильону. Следовательно, налоговый орган не доказал, что инвентаризационными документами спорные объекты отнесены к магазину (павильону).

Налоговый орган также не доказал факт наличия в арендуемых предпринимателем объектах подсобных и административно-бытовых помещений, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Индивидуальный предприниматель подтвердил, что места для подготовки товаров к продаже, как и иные подсобные помещения отсутствуют. В экспликации к нежилому зданию по пр. Красноярский рабочий,16, не обозначено наличие подсобных, административно-бытовых помещений и иных помещений, позволяющих отнести Торговый комплекс к магазину.

В ходе выездной проверки налоговым органом было проведено обследование торговых секций с применением фотосъемки.

Протокол обследования от 16.01.2008 торговой секции 1-5 не содержит описания, позволяющего отнести указанный торговый объект в стационарной торговой сети, имеющей торговый зал. Из протокола осмотра от 16.05.2008 торговой секции 1-13 следует, что часть нежилого помещения представляет собой конструктивно обособленную секцию, расположенную в здании торгового центра. Далее содержится вывод о том, что данная секция представляет собой стационарную торговую сеть, имеющую торговый зал, на арендованной площади развешен товар (шубы). Протоколы осмотра торговых секций 1-57, 1-95 от 16.05.2008 содержат аналогичные описания. Иных документов (технический паспорт, экспликации и т.д.), содержащих информацию о размещении торговой точки и характеристику помещения, переданного в аренду, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, из фотографий, приложенным к протоколам осмотров торговых секций, следует, что торговые места предпринимателя Петуховой Р.В. не имеют капитальных стен, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, не содержат оснащенных специальным оборудованием обособленных помещений, предназначенных для обслуживания покупателей.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что границы разделения арендуемых предпринимателем Петуховой Р.В. помещений на обособленные части зафиксированы в технической документации нежилого помещения по адресу пр. Красноярский рабочий, 16.

Из содержания договоров аренды от 01.02.2008 N 0-55, от 01.03.2008 N 0-19, протоколов N 12-27/68 от 16.05.2008, N 12-27/69 от 16.05.2008 осмотра территорий, помещений, документов, предметов следует, что помещения N 0-55, N 0-19, расположенные по адресу: ул. 26 Бакинских комиссаров, 31 "а" также являются объектами стационарной торговой сети, не имеющими торгового зала (торговое место) (т. 2, л. 54, 57-66, 80).

С учетом изложенного, арендованные предпринимателем помещения не являются специально оборудованным зданием или строением (их частями), имеющим торговый зал и обеспеченным подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и их подготовки к продаже.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физическим показателем, используемым при исчислении единого налога на вмененный доход по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы", является торговое место.

Следовательно, определение инспекцией налоговой базы, исходя из физического показателя "площадь торгового зала", является неправомерным и привело к неправильному определению объема налоговых обязательств заявителя. Применение предпринимателем при исчислении единого налога на вмененный доход, подлежащего уплате за 2006 -2007 годы, физического показателя "торговое место" и соответствующей ему величины базовой доходности соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 1 квартале 2008 года индивидуальный предприниматель Петухова Р.В. не исчисляла единый налог на вмененный доход в отношении объектов, расположенных в г.Красноярске по адресам: пр.Красноярский рабочий, 16 (2 торговые секции: N 1-43 и 1-57) и по адресу: ул.26 Бакинских комиссаров, 31 "А" (2 торговые секции: N 0-19, 0-55), мотивируя неосуществлением предпринимательской деятельности в указанный период (т.1, л. 31).

В подтверждение отсутствия предпринимательской деятельности заявитель представил ежемесячные фискальные отчеты контрольно-кассового аппарата (N 0186180) за период с 01.03.2008 по 31.12.2008; один лист из книги кассира -операциониста, где отражены операции по кассе за период с 01.04.2008 по 17.07.2008, журналы внутреннего учета товара по секциям NN 0-19 и 0-55.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Пунктом 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2009) установлено, что корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса.

При этом, в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2, учитывающего влияние указанных факторов на результат предпринимательской деятельности, определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода.

Суд первой инстанции правильно указал, что книга учета продаж и фискальные отчеты контрольно-кассовой техники не являются доказательствами, подтверждающими доводы заявителя, поскольку ведутся по каждой контрольно-кассовой машине и подтверждают лишь осуществление денежных расчетов с покупателями за наличный расчет. Следовательно, отраженные в них данные не могут служить доказательством учета фактического периода осуществления предпринимательской деятельности. Каких-либо иных документальных доказательств, подтверждающих ведение предпринимательской деятельности по определенному графику, либо временное приостановление деятельности по объективным причинам заявителем в материалы дела не представлено.

Следует отметить, что в целях применения положений пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан доказать объективность причин неосуществления предпринимательской деятельности. Отсутствие выручки от реализации товаров в определенный период не является доказательством неосуществления вида предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Вместе с тем, из показаний Рахимова Т.З. - директора общества "КУИР", полученных налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 13.08.2008 N 12-27/108), следует, что договоры аренды по торговым секциям NN 1-43, 1-57 расторгнуты с 31.03.2008, т.е. по истечении 1 квартала 2008 года.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган с учетом свидетельских показаний (протоколы опроса руководителя общества "Сибсервис плюс" Ковель Л.Н., старшего администратора ТЦ "КрасТЭЦ" Храмовой Н.Н. от 15.08.2008), журналов "Приема-сдачи объекта под охрану" скорректировал значение коэффициента "К2" за период с 01.01.2008 по 01.03.2008 с учетом фактического периода работы торговых точек N N 0-19 и 0-55, что соответствует положениям пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявление о расторжении договора на аренду торгового места N 0-55 подано заявителем 02.07.2008, т.е. во втором квартале 2008 года. Тот факт, что в определенные дни предпринимателем торговые объекты не снимались с охранной сигнализации не является безусловным доказательством, свидетельствующим о неосуществлении предпринимательской деятельности в 1 квартале 2008 года в целом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем не доказано наличие оснований для исключения торговых секций N N 1-43, 1-57, 0-55 и 0-19 из объектов налогообложения, при исчислении единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2008 года. Таким образом, налоговый орган обоснованно на основании решения N12-26/52 доначислил по результатам проверки единый налог на вмененный доход за 1 квартал 2008 года, в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислил соответствующие пени по налогу и в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации привлек налогоплательщика к ответственности в виде штрафа.

Однако, принимая во внимание, что инспекция при расчете налога неправомерно использовала физический показатель "объект стационарной торговой сети, имеющий торговые залы" вместо физического показателя "торговое место", решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю следует признать недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 28 160 рублей, пени по налогу в размере 2 701,35 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 878,4 рублей (см. согласованный расчет от 05.06.2009).

Довод жалобы о том, что в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации с 31.01.2009 с налоговой инспекции не подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 100 рублей в порядке распределения судебных расходов, является несостоятельным.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам относится государственная пошлина.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

На основании изложенного, ввиду отсутствия существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции от 27 февраля 2009 года подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 февраля 2009 года по делу N А33-15986/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение N 12-26/52 от 25.08.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 28 160 рублей, пени по налогу в размере 2 701,35 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 878,4 рублей, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части требований индивидуального предпринимателя Петуховой Риммы Владимировны отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Петуховой Риммы Владимировны 100 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Н.М. Демидова