Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2009 г. N 03АП-1596/2009

г. Красноярск

"28" июля 2009 г.

Дело N А74-3444/2008-03АП-1596/2009

Резолютивная часть постановления объявлена " 17" июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от истца открытого акционерного общества "Хакаскэнергосбыт" - представителей Чудогашева В.П. по доверенности от 11.01.2009, Родикова В.И. по доверенности 11.01.2009;

от ответчика открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - представителя Туктарева А.А. по доверенности от 25.03.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Хакасэнергосбыт", г. Красноярск,

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 17 марта 2009 года по делу N А74-3444/2008, принятое судьей Струковой Г.И.,

установил:

открытое акционерное общество "Хакасэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд Республики Хакасия с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири", уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 3 777 637,35 рублей задолженности по оплате потерь электроэнергии на основании договора N 188/01 от 01.01.2008 и соглашения к нему от 26.08.2008.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 марта 2009 года в иске открытому акционерному обществу "Хакасэнергосбыт" отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 17 марта 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по следующим основаниям:

- в соответствии с условием договора п.2.2 ответчик обязуется оплачивать истцу фактические потери электрической энергии в своих сетях в порядке, установленном договором. Стоимость электроэнергии, приобретаемой ответчиком в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определяется приложением N 9 к договору,

- 26.08.2008 был введен в действие приказ ФСТ от 03.07.2008 N 249э "О внесении изменений и дополнений в Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденные приказом ФСТ России 21.08.2007 N 166-Э/1", которым предусмотрен иной механизм расчета стоимости электроэнергии,

- в формуле расчета определения стоимости электроэнергии, поставляемой с целью компенсации потерь, поменялся один элемент ценообразования, коэффициент альфа заменен на коэффициент бета,

- поскольку пунктом 10.1 договора стороны предусмотрели обязанность руководствоваться изменениями, внесенными в нормативные акты Российской Федерации, соглашением от 26.08.2008 расчеты с 01.09.2008 производились с учетом изменений и дополнений, внесенных приказом ФСТ N 249-э от 03.07.2008,

- в силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.) устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то органами. Данная норма является императивной и стороны не вправе устанавливать в договоре иной механизм расчет стоимости, чем тот, что установлен уполномоченными государством органами,

- в силу ст.6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием ФЗ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ утверждаемые Правительством РФ основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование ( ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу,

- расчет стоимости потерь электроэнергии всем сетевым организациям, начиная с 01.09.08, производится в соответствии с "Правилами определения стоимости электрической энергии_", утвержденными Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 N 166-э/1 с учетом изменений, внесенных Приказом ФСТ РФ от 03.07.2008 N 249-э,

- судом сделан неверный вывод об отсутствии соглашения на применение измененного расчета потерь электроэнергии по договору N 188/01.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 17 октября 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения в связи со следующим:

- в соответствии с п. 1.1. договора N 188/01 от 01.01.2008 ответчик как Исполнитель услуг, на основании ФЗ "Об электроэнергетике", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004, принял на себя обязательства по оказанию услуг по передаче электрической энергии и мощности, приобретаемой истцом на оптовом и/или розничном рынке электрической энергии, а также обязался оплачивать потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих ему электросетях в соответствии с разделом 7 договора, а также приложением N 9 к договору,

- в соответствии с условиями вышеназванных разделов договора, расчет стоимости потерь электрической энергии производится на основании заключенного договора на передачу электрической энергии. При расчете применяется методика определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), утвержденная Приказом ФСТ N 166-э/1 21 августа 2007 года (Приложение N 9),

- при расчете предъявляемой истцом ко взысканию суммы была применена методика определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) на электрическую энергию, утвержденная приказом ФСТ N 249-э. от 03.07.2008 года, принятого на основании постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики",

- применение данной методики противоречит существу обязательств, действующих между сторонами, поскольку возможность изменения условий договора предусмотрена действующим законодательством в случаях, установленных соглашением сторон либо нормативным актом, имеющим силу закона,

- соглашение от 26.08.2008 г. не содержит ссылки на договор (обязательство), к которому оно заключено. Истец, произведя расчет стоимости потерь электрической энергии, исходил из новой методики и предъявил к оплате в спорный период сентябрь 2008 г. сумму значительно превышающую ту, из которой ответчик исходил при заключении договора, по сути, в одностороннем порядке изменил условие договора о цене потерь электрической энергии,

- указанные действия истца противоречат требованиям ст. 310, 422, 450 Гражданского кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 17 марта 2009 года отменить.

Представитель ответчика просил решение от 17 марта 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции стороны представили соглашение, заключенное в порядке статьи 70 АПК РФ, следующего содержания: " Стороны по делу пришли к соглашению и не оспаривают следующие величины: объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь составляет 29772348 кВт.ч (сентябрь 2008 г.). Разногласия по объему оказанных услуг в сентябре 2008 года между сторонами отсутствует. Коэффициент распределения электроэнергии поставляемый ГП на розничном рынке по регулируемым ценам = 82,50% (В) сторонами не оспаривается. Стороны подтверждают, что коэффициент распределения по (А) составляет =0,75%. Сумма разногласий по стоимости потерь электроэнергии за сентябрь 2008 года составляет 3777637 рублей 35 копеек. Арифметических претензий к произведенным расчетам у сторон отсутствуют".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

01 января 2008 г. открытым акционерным обществом "Хакасэнергосбыт" ( " Заказчик") и открытым акционерным обществом "Хакасэнерго" (далее ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" "Исполнитель") заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии и мощности N 188/01 ( с учетом соглашений об изменении в договор от 03.06.2008 г., от 18.06.2008 г., 12.09.2008 г.) - т.1, л.д.16.

В соответствии с пунктом 2.1 договора Исполнитель обязуется оказывать услуги Заказчику по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или (и) ином установленном федеральным законом основании, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что Заказчик обязуется обеспечивать закупку электрической энергии с целью компенсации фактических потерь электрической энергии в электрических сетях Исполнителя, а Исполнитель обязуется оплачивать Заказчику фактические потери электрической энергии в своих сетях в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 3.1 договора исполнитель обязуется своевременно производить Заказчику оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях Исполнителя.

В соответствии с пунктом 3.9 договора Исполнитель до 5 числа месяца, следующего за расчетным, обязан представлять данные по объему отпуска в сеть Исполнителя по форме, указанной в Приложении N 12. В срок до 7 числа месяца, следующего за расчетным, предоставить Заказчику объем фактических потерь в сетях Исполнителя в соответствии с Приложением N 12.

Согласно пункту 3.11 договора Исполнитель компенсирует Заказчику стоимость фактических потерь электрической энергии в сетях Исполнителя на розничном рынке по регулируемым и нерегулируемым ценам, и в порядке, установленном разделом 7 договора.

Разделом 7 договора регулируется порядок оплаты Исполнителем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих сетях.

В соответствии с пунктом 7.2 договора стоимость электроэнергии, приобретаемая Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с Приложением N 9 к договору.

Согласно пункту 7.3 Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 10.1. стороны определили, что договор вступает в силу с 01 января 2008 г. и действует до 31 декабря 2008 г. Изменения, внесенные в нормативные правовые акты Российской Федерации, обязательны для сторон с момента вступления их в силу, при этом стороны в течение 1 месяца с момента вступления в силу соответствующего нормативного правового акта обязаны привести положения настоящего договора в соответствие.

Приложением N 9 к договору N118/01 стороны согласовали "Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях".

Приложением N 12 согласована форма справки о фактических потерях в сетях исполнителя.

26.08.2008 открытым акционерным обществом "Хакасэнергосбыт" и открытым акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" заключено соглашение о расчете коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой по регулируемым ценам (коэффициент В) учетом изменений и дополнений, вносимых Приказом ФСТ от 03.07.2008 N 249-э в "Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) , поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии", утвержденные Приказом ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1".

Из представленного сторонами акта разногласий (т.1,л.д.79), расчета стоимости потерь (т.1 ,л.д.80) следует, что с учетом изменений в названной Методике, утвержденной Приказом ФСТ от 03.07.2008 г. N 249, у сторон возникли разногласия не по объему потерь электрической энергии в сети (29772348 кВт.ч), а по стоимости потерь (17810442 руб. 64 коп. - по данным истца, 14032 805 руб.29 коп. - по данным ответчика) на сумму 3 777 637 руб.35 коп..

Истец выставил ответчику за сентябрь 2008 г. счет N 157 от 30.09.2008 г. на сумму 17 978 463,25 руб., счет-фактуру N 6254/1/4 от 30.09.2008 г. и акт приема-передачи от 30.09.2008 г. Ответчик отказался от оплаты 3 777 637, 35 руб., что отражено в Акте разногласий от 27.11.2008 г. (л.д. 76 -79).

Истец рассчитывал стоимость потерь по методике согласно приложению к Приказу ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1, действующей с 01.09.2008, используя коэффициент "В". Ответчик произвел расчет с использованием коэффициента "А" по методике согласно приложению к Приказу ФСТ от 21.08.2007 N166-э/1, действующей до 01.09.2008.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения ОАО "Хакасэнергосбыт" в суд с требованием о взыскании с ОАО ""Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" задолженности в сумме 3 777 637 рублей 35 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Истцом и ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии и мощности N 188/01 от 01.01.2008.

Таким образом, сложились отношения, регулируемые параграфом 6 гл. 30 Гражданского Кодекса Российской Федерации "Энергоснабжение".

В соответствии со статьей 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статья 541 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановление Правительства РФ N 530 от 31.08.2006г. потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь установлен разделом V1 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 (далее - Правила), согласно которому фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил).

Обязанность сетевых организаций компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию, предусмотрена пунктом 51 Правил.

В пунктах 53, 54 Правил разъяснено, что величина потерь электрической энергии в электрических сетях, входящая в состав платы за услуги по передаче электрической энергии, определяется исходя из норматива потерь электрической энергии. Нормативы потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой определения нормативных и фактических потерь электрической энергии в электрических сетях. Нормативы потерь электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

ОАО ""Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" является сетевой организацией, в связи с чем, на ответчика возложена обязанность компенсировать фактические потери электроэнергии в сетях при оказании услуг по ее передаче.

Как следует из материалов дела и соглашения истца и ответчика по фактическим обстоятельствам дела, у сторон отсутствуют разногласия по расчету объема потерь.

Согласно статье 70 АПК РФ арбитражные суды первой и апелляционной инстанции на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не проверяет расчеты сторон по объему потерь и процентного соотношения распределения электроэнергии по нерегулируемым и регулируемым ценам (доли поставки электроэнергии) в сентябре 2008 года и в качестве фактов признает следующие обстоятельства:

- объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь составляет 29772348 кВт.ч (сентябрь 2008 г.),

- коэффициент распределения электроэнергии поставляемый ГП на розничном рынке по регулируемым ценам = 82,50% (В),

- коэффициент распределения по (А) составляет =0,75%.

При этом коэффициент А - устанавливаемая правительством РФ доля, в соответствии с которой определяется максимальный объем продажи электрической энергии по регулируемым ценам на оптовом рынке (согласно методике расчета по приложению к Приказу ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1, действующей до 01.09.2008). Коэффициент "В" - коэффициент распределения электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком на розничном рынке по регулируемым ценам (согласно методике расчета по приложению к Приказу ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1, действующей с 01.09.2008).

Таким образом, у сторон возникли разногласия по определению стоимости потерь, которую стороны исчисляют с применением разных методик.

Суд первой инстанции пришел к выводам о том, что введение новой методики расчетов стоимости электрической энергии с использованием иного коэффициента распределения электроэнергии по регулируемым ценам не может приравниваться к закону и соответственно, обязательному к исполнению для сторон заключенного и действующего договора. Применение новой методики расчетов между сторонами возможно только при соблюдении процедуры согласования, предусмотренной п.10.1 договора N 188.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции необоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены. К регулируемым тарифам относятся, в том числе регулируемые тарифы и (или) их предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни на электрическую энергию (мощность) на розничных рынках, поставляемую на розничных рынках иным категориям потребителей (за исключением населения) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими и энергосбытовыми организациями, к числу потребителей которых относится население, в объемах, соответствующих продаваемым по регулируемым тарифам (ценам) на оптовом рынке объемам электрической энергии (мощности). К свободным (нерегулируемым) ценам на электрическую энергию (мощность) относятся цены, определяемые по результатам конкурентного отбора ценовых заявок или по соглашению сторон на оптовом и розничных рынках.

В соответствии с пунктом 109 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Федеральным исполнительным органом, регулирующим отношения в области ценообразования в отношении электрической энергии в Российской Федерации, является Федеральная служба по тарифам - ФСТ (п. 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.04 N 109).

Федеральной службой по тарифам принят Приказ от 21 августа 2007 г. N 166-э/1 "Об утверждении правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифа), оплаты отклонений фактических объемов потреблении от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии"

В пункте 3 Правил определен круг вопросов, которые регулируются данными Правилами, в т.ч. определение стоимости электрической энергии /мощности/, приобретаемой сетевой организацией у ГП /гарантирующего поставщика/ на розничном рынке в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях /п.п.3.4 /, механизм расчета указан в пункте 11 Правил.

Согласно пункту 11 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (в ред. от 23.10.2007), утвержденных Приказом ФСТ N 166-э/1 от 21.08.2007 стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам (тарифам) s-й сетевой организации, для которой объем покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) на текущий год, утверждаемом Федеральной службой по тарифам, указан по соответствующему субъекту Российской Федерации отдельной строкой, определяется по формуле:

Ss = Tэс x Vs рег (руб.),

где:

Tэс - тариф, установленный или рассчитанный органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов субъекта Российской Федерации для приобретения электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях руб./млн. кВтч), определяемый в соответствии с пунктом 52 Методических указаний;

V s рег - объем электрической энергии, поставляемый ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам s-й сетевой организации.

Объем V s рег рассчитывается по формуле:

V s рег = альфа x V s потери, бал (млн. кВтч),

где:

альфа - устанавливаемая Правительством Российской Федерации доля, в соответствии с которой определяется предельный максимальный объем продажи электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке;

V s потери бал - объем технологического расхода электрической энергии (потери) в электрических сетях s-й сетевой организации за расчетный период, определенный в соответствии со Сводным прогнозным балансом производства и поставок электрической энергии (мощности) на 2007 год (далее - базовый Сводный баланс).

Данный механизм расчета был также прописан и согласован сторонами в Приложении N 9 к договору N 188/1 от 01.01.08 и непосредственно в разделе 1 договора.

Вместе с тем, приказом Федеральной службы по тарифам от 03.07.2008 г. N 249-э внесены изменения и дополнения в Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденные приказом ФСТ России от 21.08.2007 г. N 166-э/1 (далее - Правила). Данные изменения и дополнения, зарегистрированные Минюстом России 06.08.2008 г. (регистрационный номер 12072) опубликованы в Российской газете 15.08.2008 г. N 173 ( 4730) и вступили в силу 26.08.2008 г.

В силу статьи 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием ФЗ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ (ред. от 04.11.2007) утверждаемые Правительством РФ основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу

Таким образом, с момента вступления в силу Федерального закона от 04.11.2007 N 250_ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России" приказ ФСТ подлежит обязательному применению к отношениям сторон по договору (указанный подход следует из постановления Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 5642/08).

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения, и пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Поскольку условие о цене электроэнергии (мощности) определяется исключительно в соответствии с законодательством Российской Федерации, а регулирующие ценообразование нормативные документы обязательны для сторон публичного договора и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, то при изменении соответствующего законодательства Российской Федерации стороны обязаны применять при расчетах по договору новый порядок организации расчетов вне зависимости от внесения изменений в договор.

Кроме того, суд первой инстанции не учел требования законодательства к субъектам естественных монополий.

В соответствии с пунктом 6 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 Федеральная служба по тарифам с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право принимать обязательные для субъектов естественных монополий решения о введении, об изменении или о прекращении регулирования, о применении методов регулирования, предусмотренных федеральным законодательством о естественных монополиях в части определения (установления) цен (тарифов) и осуществления контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов).

Согласно статье 3 Федерального закона Российской Федерации "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

Согласно статье 4 Федерального закона "О естественных монополиях" настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в сферах услуги по передаче электрической энергии.

Статьями 2 и 3 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" предусмотрено, что тарифы на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Суд первой инстанции не учел, что согласно названным нормам открытое акционерное общество "Хакасэнергосбыт" относится к субъектам естественных монополий, для которого обязательному применению при расчете стоимости электроэнергии подлежит Приказ ФСТ N 166-э/1 от 21.08.2007 (с учетом изменений), в связи с чем, основания считать, что истец неправомерно изменил в одностороннем порядке условия договора, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Для всех сетевых организаций истец обязан применять единый порядок расчета стоимости потерь электроэнергии, установленный нормативно, истец обязан руководствоваться соответствующим нормативным документом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расчет стоимости электроэнергии, подлежащей оплате ответчиком по регулируемой и нерегулируемой цене, правомерно произведен истцом в соответствии с "Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии", утвержденными Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 г. N 166-э/1 с учетом изменений от 26.08.2008, внесенных Приказом ФСТ РФ N 249-э. Согласно указанным изменениям в формуле расчета определения стоимости электроэнергии, поставляемой с целью компенсации потерь, поменялся один из элементов ценообразования, коэффициент альфа заменен на коэффициент бета (пункт 12 Правил).

Стоимость электрической энергии, поставляемой ГП по регулируемым ценам сетевой организации, определяется по формуле:

Sn = B * Тэс *Vп рег. ,

где

В - коэффициент распределения электрической энергии, поставляемой ГП на розничном рынке по регулируемым ценам,

Тэс - тариф, установленный органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов субъекта Российской Федерации,

Vп рег. - объем электрической энергии, поставляемый ГП по регулируемым тарифам данной сетевой организации.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчеты истца, признает их правильными. Обоснованность расчетов (арифметику) не отрицает и ответчик (соглашение по статье 70 АПК РФ).

Необходимо также отметить, что выводы суда первой инстанции о том, что соглашение от 26.08.2008, заключенное открытым акционерным обществом "Хакасэнергосбыт" и открытым акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири", не имеет отношение к договору N 188/01 от 01.01.2008, являются необоснованными. Доводы об отсутствии в соглашении ссылки на указанный договор и о наличии еще двух договоров являются формальными.

Стороны не отрицают, что предметом двух других договоров является поставка электроэнергии на осуществление хозяйственной деятельности (не в целях компенсации потерь), порядок расчетов стоимости по которым не менялся, как до, так и после принятия Правил применяется коэффициент бета. В то же время соглашение содержит ссылку на необходимость применения коэффициента бета с учетом изменений и дополнений, вносимых Приказом ФСТ от 03.07.2008 N 249-э. Указанные изменения (коэффициент альфа изменен на коэффициент бета) приняты для расчетов потерь. Для возмещения потерь сторонами заключен один договор - договор N 188/01 от 01.01.2008.

Таким образом, с учетом требований статьи 431 ГК РФ и буквального толкования условий договора, а также требований статьи 71 АПК РФ об оценке доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца об урегулировании вопроса по применению новой методики расчетов стоимости потерь.

При таких обстоятельствах, оснований для отказа в удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не было. Решение подлежит отмене в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "17" марта 2009 года по делу N А74-3444/2008 отменить. Принять новый судебный акт. Иск удовлетворить. Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (г.Красноярск) в пользу открытого акционерного общества "Хакасэнергосбыт" (г.Абакан) 3 777 637 рублей 35 копеек - задолженности по оплате потерь электроэнергии, а также 600 рублей 00 копеек - расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1000 рублей 00 копеек - расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (г.Красноярск) в доход федерального бюджета 29 788 рублей 18 копеек - государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.Е.Споткай

Судьи

О.В.Магда Н.А.Кириллова