Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 03АП-1671/2009

г. Красноярск

26 июня 2009 г.

Дело N А33-17712/2008-03АП-1671/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" - Пасынковой О.В., на основании доверенности от 22.12.2008;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю - Белых А.В., на основании доверенности от 25.02.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 23 марта 2009 года по делу N А33-17712/2008, принятое судьей Куликовской Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 08.12.2008 N 11-18/63

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 08.12.2008 N 11-18/63 в части начисления и предложения уплатить:

- налог на прибыль в сумме 1 461 478,76 рублей, пени в сумме 180 188,05 рублей, штраф в размере 292 295,75 рублей;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 109,13 рублей, пени в сумме 214 464,67 рублей, штраф в размере 219 222,32 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 марта 2009 года в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю от 08.12.2008 N 11-18/63 в части начисления и предложения уплатить: налог на прибыль в сумме 1 461 478,76 рублей, пени в сумме 180 188,05 рублей, штраф в размере 292 295,75 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 109,13 рублей, пени в сумме 214 464,67 рублей, штраф в размере 219 222,32 рублей.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" ссылается на следующие обстоятельства:

- налоговым органом не подтверждено ни одно из обстоятельств в качестве оснований необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды, что свидетельствует о незаконности начисления оспариваемых сумм налогов, пени, штрафов и незаконности обжалуемого судебного акта;

- вывод суда первой инстанции о необходимости наличия у ООО "Комета" и ООО "Райтер" лицензий на право выполнения работ по прокладке тепловых сетей, канализации, капитального ремонта канализационного коллектора, а также вывод об отсутствии у заявителя права на заключение договоров с указанными организациями, у которых отсутствуют соответствующие лицензии, не основаны на нормах права; выполненные контрагентами спорные работы в перечень, предусмотренный статьей 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", не включены; наличие либо отсутствие лицензии на выполнение спорных работ не влечет каких-либо отрицательных последствий для заказчика работ, поскольку действующее законодательство не содержит запрета на заключение сделок с лицами, у которых отсутствуют лицензии на право осуществления соответствующей деятельности;

- в период взаимоотношения с заявителем ООО "Интерстрой" не являлось проблемным налогоплательщиком, численность работников составляла 29 человек (письмо ИФНС от 18.02.2008 N 12-08/1/02376); налоговым органом не подтвержден факт неотражения данным контрагентом в целях налогообложения полученной от заявителя выручки за выполненные работы; отсутствие у ООО "Комета" и ООО "Райтер" по данным бухгалтерской и налоговой отчетности персонала и производственных активов не свидетельствует об отсутствии у данных контрагентов необходимых условий для осуществления экономической деятельности (в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие реальность выполнения подрядных работ спорными контрагентами); налоговым органом не подтверждено, что именно в период взаимоотношений с заявителем спорные подрядчики не находились по юридическим адресам;

- объяснения Гнетова А.С. (руководителя ООО "Интерстрой" по данным ЕГРЮЛ) не подтверждают факт непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; заявитель выполнил все зависящие от него меры по установлению наличия законных полномочий у Василевского А.В. действовать от имени подрядчика; налогоплательщик не может быть лишен права применения налоговой выгоды по реально выполненным подрядным работам; объяснения Гнетова А.С., данные должностным лицам УВД по Красноярскому краю, не являются допустимым и достоверным доказательством (невозможность установления временного периода по которому даны объяснения, отсутствует предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний);

- порядок расходования контрагентами денежных средств, поступивших от заявителя, в силу Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, не является обстоятельством, влияющим на правомерность применения налоговой выгоды; заявитель производил расчеты со спорными контрагентами используя реальные денежные средства путем их перечисления со своего расчетного счета непосредственно на банковские счета контрагентов (вексельные расчеты, расчеты с участием третьих лиц не применялись); дальнейшее использование контрагентами денежных средств не имеет правового значения для рассмотрения вопроса о правомерности действий налогоплательщика;

- привлечение заявителем спорных контрагентов было обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и связано исключительно с предпринимательской деятельностью налогоплательщика; необоснованным является вывод суда первой инстанции о согласованности операций, осуществленных между заявителем и спорными контрагентами; факты нарушений контрагентами законодательства не являются доказательством согласованности действий налогоплательщика и контрагентов.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что налоговым органом доказано получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует о законности доначисления оспариваемых сумм налогов, пени и штрафов.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола допроса Гнетова А.С. от 02.02.2009.

Представитель налогоплательщика возражал против приобщения указанного документа к материалам дела со ссылкой на то, что у налогового органа имелась возможность представить данный документ в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил к материалам дела дополнительное доказательство, как представленное для обоснования возражений против апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.06.1999 администрацией Центрального района г. Красноярска за номером 567, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 24.12.2002 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району г. Красноярска Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 1022402670454.

На основании решения от 16.07.2008 N 11-20/47 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В ходе проведения проверки установлено и в акте выездной налоговой проверки от 14.11.2008 N 11-18/68 зафиксировано, в том числе, неправомерное отнесение налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль организаций за 2006, 2007 годы в состав расходов 2 915 400,08 рублей затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, и предъявление к вычету 1 096 109,13 рублей налога на добавленную стоимость в сентябре, октябре, ноябре 2006 года, июне, июле 2007 года на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Райтер", ООО "Интерстрой", ООО "Комета", в связи с установлением налоговым органом обстоятельств, в совокупности свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получение налоговой выгоды.

Уведомлением от 14.11.2008 N 11-18/20397 налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки (уведомление получено представителем общества 14.11.2008).

08.12.2008 при участии представителей общества и представителей налогового органа рассмотрены материалы выездной налоговой проверки (протокол от 08.12.2008 N 162).

08.12.2008 налоговым органом, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение N 11-18/63, в том числе, о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 292 295,75 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 219 222,32 рублей. Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить, в том числе, доначисленные налог на прибыль организаций в сумме 1 461 478,76 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 109,13 рублей, а также начисленные пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 180 188,05 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 214 464,67 рубля.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж", считая решение налогового органа в указанной части не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании частично недействительным решения налогового органа от 08.12.2008 N 11-18/63.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в оспариваемой части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьями 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не нарушена, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет, а до 01.01.2006 года и фактическую уплату сумм налога.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. На основании пункта 6 счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" в спорном периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты. Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты, установленные Федеральным законом "О бухгалтерском учете": наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции в натуральном и денежном выражениях, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 указанного Постановления судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" в налоговых декларациях: по налогу на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года, июнь, июль 2007 года предъявило к вычету 1 096 109,13 рублей налога на добавленную стоимость: по налогу на прибыль организаций за 2006,2007 годы отнесло в состав расходов 2 915 400,08 рублей затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных работ субподрядчиками ООО "Райтер", ООО "Интерстрой", ООО "Комета".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговый орган пришел к выводу о неправомерном: предъявлении налогоплательщиком к вычету 1 096 109,13 рублей налога на добавленную стоимость и отнесении в состав расходов по налогу на прибыль организаций 2 915 400,08 рублей затрат по спорным субподрядчикам, в связи установлением налоговым органом обстоятельств, в совокупности свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получение налоговой выгоды, а именно:

- невозможности реального осуществления спорными субподрядчиками операций в силу отсутствия у вышеуказанных организаций необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности (соответствующего технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств, лицензий);

- данные организации являются "проблемными" (зарегистрированы по адресам "массовой" регистрации либо по юридическому адресу не находятся, представляют "нулевую" отчетность или вообще отчетность не представляют);

- первичные документы (акты выполненных работ, договоры) содержат недостоверные сведения;

- особые формы расчетов, свидетельствующие о групповой согласованности операций (расчеты между заявителем и субподрядчиками осуществлялись через счета, с которых в течение одного операционного дня перечислялись денежные средства на счета других юридических лиц, с иным назначением платежа, являющихся проблемными предприятиями); движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов носило транзитный характер.

Налогоплательщик настаивает на неправомерности указанных выводов налогового органа, ссылаясь на следующее:

- налогоплательщиком представлены все документы в подтверждение правомерности предъявления к вычету налога на добавленную стоимость и отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, поэтому основания для отказа в их принятии у ответчика отсутствовали;

- оспариваемое решение не содержит ссылки на доказательства необоснованного получения заявителем налоговой выгоды,

- обществом была проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов,

- факт нарушения контрагентами заявителя своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют. В реестре лицензий указаны также сведения о регистрации лицензии в реестре лицензий. Согласно пункту 2 статьи 14 указанного закона информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических лиц, информация в виде выписок о конкретных лицензиатах предоставляется физическим и юридическим лицам за плату. Кроме того, указанную информацию можно бесплатно получить из открытого сайта лицензирующего органа.

Согласно ответу Красноярского филиала федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при РОССТРОЕ" от 26.08.2008 N 3109-01-11, ООО "Комета" и ООО "Райтер" лицензии на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности не выдавались.

Согласно учредительным документам, видами деятельности контрагентов являются: ООО "Райтер" - монтаж металлических строительных конструкций, производство каменных работ, деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами, розничная торговля санитарно-техническим оборудованием, садово-огородной техникой и инвентарем, лесоматериалами, кирпичом; ООО "Комета" - устройство покрытий зданий и сооружений, полов, производство электромонтажных, штукатурных, столярных и плотничных, стекольных, малярных работ, облицовка стен.

Вместе с тем, по данным представленных актов о приемке выполненных работ ООО "Райтер" осуществлялась прокладка наружных сетей канализации и тепловых сетей, ООО "Комета" - капитальный ремонт канализационного коллектора. Лицензии на осуществление работ по прокладке тепловых сетей, канализации, капитальный ремонт канализационного коллектора у перечисленных организаций отсутствовали.

Довод налогоплательщика об отсутствии в законодательстве запрета на заключение сделок с организациями, не имеющими лицензий, является обоснованным. Однако, факт отсутствия лицензий на выполнение видов работ, об осуществлении которых заключены спорные договоры, влияет на формирование убеждения суда об отсутствии подтверждения реальности сделок (в совокупности с остальными обстоятельствами дела).

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО "Райтер", ООО "Интерстрой", ООО "Комета", являющиеся субподрядчиками заявителя, не имеют управленческого или технического персонала, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Списочная численность работников составляет: в ООО "Комета" - 1 человек, в ООО "Райтер" - 0 человек, в ООО "Интерстрой" - согласно отчетности за 3 месяца 2007 года - 1 человек, за 9 месяцев 2007 года - 29 человек (письма ИФНС России по Центральному району г.Красноярска от 18.02.2008 N 12-08/1/02376дсп@, МИФНС России N 22 по Красноярскому краю от 17.07.2008 N 14-29/06231дсп@, ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска от 19.08.2008 N 04-18/08962дсп@). Согласно расчету авансовых платежей по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам за 6 месяцев 2007 года, численность в ООО "Интерстрой" составила 0 человек.

ООО "Комета", ООО "Райтер" зарегистрированы по адресам массовой регистрации: г.Красноярск, ул. Гладкова,4-709 и г. Красноярск, ул. Высотная, 4-217, соответственно. ООО "Интерстрой" по юридическому адресу, указанному в учредительных документах: г.Красноярск, ул. Марковского, 45-303, не находится, не занимает и не арендует никаких площадей (протокол обследования помещения от 23.01.2008 на предмет фактического нахождения контрагента по юридическому адресу).

Из ответа ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска от 19.08.2008 N 04-18/08962дсп@ следует, что ООО "Райтер" относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность, что свидетельствует об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности организации.

Договоры субподряда, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры от имени субподрядчика ООО "Интерстрой" подписаны директором Хабибуллиным С.Г., представителем Василевским А.В. по доверенности от 12.04.2007, выданной директором Хабибуллиным С.Г.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.12.2007 с 23.03.2007 руководителем ООО "Интерстрой" являлся Гнетов А.С. Из объяснений Гнетова А.С., представленных УВД по Красноярскому краю, следует, что он, в том числе в спорный период (март, май, июнь 2007 года), никаких документов, касающихся финансово- хозяйственной деятельности от имени ООО "Интерстрой" не подписывал, следовательно, представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения. Согласно протоколу допроса свидетеля от 02.02.2009 N 8 , Гнетов А.В. пояснил, что фактически руководителем фирмы не являлся, доверенность на представителей ООО "Интерстрой" не выписывал, организацию никому не передавал и не продавал, место нахождение организации ему не известно. Из анализа показаний лица следует, что Гнетов А.В. отрицает свою причастность к деятельности организации ООО "Интерстрой" за весь период ее деятельности, включая спорный период по настоящему делу.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Принципы относимости и допустимости доказательств, изложенные в статьях 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не ограничивают право как налогового органа, так и налогоплательщика представить в суд при разрешении спора по существу любые документы, если они имеют непосредственное отношение к предмету спора и получены с соблюдением установленного законом порядка.

В силу пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано. Согласно пункту 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Кодексом непосредственно к полномочиям налоговых органов, то на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. В соответствии с пунктом 4 статьи 30, пунктом 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктами 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации. Действия сотрудников органов внутренних дел при проведении налоговых проверок регламентированы также статьей 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", согласно пунктам 4, 16, 33 которой милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом; участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Довод заявителя о том, что объяснения Гнетова А.С., данные должностным лицам УВД по Красноярскому краю, не являются допустимым и достоверным доказательством, является необоснованным. Кроме того, сведения, содержащиеся в данном доказательстве, подтверждаются также представленным налоговым органом дополнительным доказательством (протоколом допроса от 02.02.2009).

Материалами дела также подтверждено наличие особых форм денежных расчетов. Так, из анализа движения денежных средств по расчетным счетам спорных субподрядчиков следует:

- денежные средства, поступающие на счета ООО "Райтер", ООО "Комета", ООО "Интерстрой" в ФКБ "Юниаструмбанк", в режиме одного операционного дня перечислялись на расчетные счета других организаций (ООО "ДотКом", ООО "Гарант 10", ООО "Красинвестстрой", ООО "Новый Дом", ООО "Туим", ООО "Пегас", ООО "Бонус плюс"), которые в день поступления или на следующий день перечислялись последними другим организациям (ООО "Вианор", ООО "Платежка плюс", ООО "Сибкарт", филиал ОАО "Мобильные телесистемы"), которые в дальнейшем обналичивали их переводя на счета физических лиц;

- по расчетным счетам спорных контрагентов нет никаких операций, свидетельствующих об оказании подрядных работ, несении расходов свидетельствующих о реальном осуществлении субподрядчиками какой-либо деятельности (не снимаются денежные средства на нужды организации- выплату заработной платы, коммунальных платежей, командировочных расходов, аренду офиса, складских помещений, транспортных средств).

Указанное в совокупности свидетельствует о том, что полученные от заявителя денежные средства по спорным счетам-фактурам не использовались в финансово-хозяйственной деятельности субподрядчиков, движение денежных средств по расчетным счетам спорных субподрядчиков носило транзитный характер.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 08.04.2004 N 169-0, 168-0, от 04.11.2004 N 324, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к вычету, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности. Во всех подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостоверится в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями субъективными правами. В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что наличие таких обстоятельств как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового законодательства в прошлом, разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пунктах 5, 10 указанного Постановления предусмотрено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета;

- налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Однако, сам по себе факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

- деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Учитывая, что материалами дела подтверждено оформление первичных документов ООО "Интерстрой" лицами, не уполномоченными на подписание документов; невозможностью реального осуществления спорными субподрядчиками строительно-монтажных работ в связи с отсутствием лицензий на осуществление видов деятельности, для занятия которыми согласно действующему законодательству необходима соответствующая лицензия, отсутствием необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, в силу отсутствия технического персонала, работников, основных средств, производственных активов, транспортных средств; особыми формами расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии реальной возможности осуществить отраженные в первичных документах налогоплательщика строительно-монтажные работы.

При выборе контрагентов налогоплательщику следует проявлять такую степень осторожности и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение его контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Заявителем не представлено доказательств того, что налогоплательщик вступая в договорные отношения со спорными субподрядчиками проявил должную осторожность и осмотрительность. Напротив, из протокола допроса директора ООО "Стройэнергомонтаж" Зиманова О.А. от 12.09.2008 N 82 следует, что при заключении договоров и подписании первичных документов от имени спорных субподрядчиков с указанными лицами руководитель заявителя не знакомился, документы не проверял.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции, основываясь на оценке обстоятельств дела в совокупности исследованных по делу доказательств, анализе действующего законодательства Российской Федерации, сделал правомерный вывод о том, что решением от 08.12.2008 N 11-18/63 налоговым органом обоснованно доначислен обществу с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" и предложен к уплате налог на прибыль в сумме 1 461 478,76 рублей, пени в сумме 180 188,05 рублей, штраф в размере 292 295,75 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 109,13 рублей, пени в сумме 214 464,67 рублей, штраф в размере 219 222,32 рублей.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 23 марта 2009 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 23 марта 2009 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройэнергомонтаж" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 марта 2009 года по делу N А33-17712/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова