Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2009 г. N 03АП-1617/2009

г. Красноярск

"06" августа 2009 г.

Дело N А33-17428/2009-03АП-1617/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания Станько О.П.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью Строительная производственная компания "Вектор Плюс"): Ивановой Н.А., представителя по доверенности от 15.04.2009, Пашкевич О.В., представителя по доверенности от 15.04.2009; Сушковой Е.В., представителя по доверенности от 16.06.2009,

от налогового органа: Львович О.Б., представителя по доверенности N 04/4 от 12.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная производственная компания "Вектор Плюс" (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 19 марта 2009 года по делу N А33-17428/2008, принятое судьей М.В. Лапиной,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная производственная компания "Вектор плюс" обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска о признании недействительным решения N 49 от 30.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2009 заявление общества с ограниченной ответственностью "Отделстрой-АС" удовлетворено. Требование общества с ограниченной ответственностью "Строительная производственная компания "Вектор плюс" удовлетворено частично. Признано недействительным решение N 49 от 30.09.2008, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска, в части налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость в размере 146 242,8 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- инспекцией допущены существенные нарушения процедуры проведения выездной налоговой проверки, оформления ее результатов, рассмотрения материалов проверки,

- приостановление инспекцией налоговой проверки произведено необоснованно, в период приостановления не проводились мероприятия налогового контроля; выездная налоговая проверка проведена с нарушением срока, установленного статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации,

- в нарушение пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте выездной налоговой проверки не указаны даты документов, послуживших основанием для выводов налогового органа о наличии в действиях общества нарушений законодательства о налогах и сборах, указанный акт составлен с нарушением срока,

- судом не дана оценка свидетельским показаниям оперуполномоченного УНП ГУВД по Красноярскому краю Гейна А.В., участвовавшего в проведении выездной налоговой проверки, которые опровергают составление и подписание соответствующего акта 25.08.2008,

- почерковедческие экспертизы проведены после окончания выездной налоговой проверки - в июле 2008 года,

- в оспариваемом решении нет ссылки на дополнительные письменные возражения общества от 25.09.2008, следовательно, они не рассматривались налоговым органом,

- общество не было надлежащим образом извещено о необходимости явки в налоговый орган 30.09.2008, когда повторно рассмотрены материалы выездной налоговой проверки,

- налогоплательщик не согласен с выводом суда о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку не установлены признаки недобросовестности в действиях самого налогоплательщика, инспекцией не представлено доказательств непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, осведомленности заявителя о допущенных ими нарушениях, не опровергнут факт наличия реальных финансово-хозяйственных отношений с контрагентами. Полагает, что изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения,

- налогоплательщик не знал и не мог знать о нарушениях, допущенных контрагентами, и не может нести ответственность за недобросовестные действия контрагентов; этот вывод соответствует позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в постановлении от 22.01.2009 по делу "Булвес" АД против Болгарии", о том, что, в силу статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции, в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщику может быть отказано в случае, если на основании объективных факторов установлено, что налогоплательщик знал или должен был знать о том, что он участвует в сделке, связанной с обманным избежанием от уплаты налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы налогового органа по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель налогоплательщика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: актов приемки выполненных работ по контрагентам: ООО "Интерстрой", ООО "Стройтехснаб", ООО "Топстрой", разрешений на ввод объектов в эксплуатацию. Невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции общество мотивировало следующими обстоятельствами: в связи со сменой юридического адреса и местонахождения общества (с адреса: г. Красноярск, ул. Северное шоссе, 31-А на г. Красноярск, пер. Светлогорский, д. 23), в июне 2006 года все документы общества хранились в служебном помещении вагончика ИТР строительного участка, расположенного в 7 мкрн. Северного жилого массива в г. Красноярске, ул. 9 мая, 58. 11.05.2007 в помещении указанного вагончика ИТР произошел пожар (подтверждается копией письма ГУ МЧС России по Красноярскому краю от 28.05.2008), в результате которого утрачена большая часть документов. В период рассмотрения дела судом первой инстанции утраченные документы не были восстановлены в полном объеме.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства, заявленного представителем налогоплательщика, представил пояснения по поводу заявленного ходатайства, считает, что представленные документы не могут служить доказательствами выполнения строительных работ ООО "Стройтехснаб", ООО "Интерстрой", ООО "Сибтехнострой", ООО "Топстрой".

Руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определил: отклонить ходатайство налогоплательщика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Из приложенных к ходатайству документов следует, что изменения в Устав общества в части места нахождения общества (660125 г. Красноярск, пер. Светлогорский, д. 23, оф. 38) утверждены протоколом общего собрания участников N 3 от 12.06.2006, выдано свидетельство о государственной регистрации изменений 23.06.2006.

Договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Красноярск, пер. Светлогорский, д. 23, оф. 38, заключен обществом 01.01.2006. Арендодателем по договору является гр. Литвяков И.М., арендатором - общество, срок договора аренды нежилого помещения с 01.06.2006 по 30.05.2007, помещение предоставляется для служебного пользования под офис, с оплатой по 20000 рублей помесячно и обязательством в течение 1 дня с момента подписания договора предоставить указанное нежилое помещение и находящееся в нем имущество. В указанный период арендодатель Литвяков И.М. являлся руководителем ООО "СПК "Вектор Плюс", о чем свидетельствуют подписи в договоре и учредительные документы.

Из пояснений представителя налогоплательщика следует, что документы общества в период с 01.01.2006 по 11.05.2007 (момент пожара) не были перемещены в указанное помещение.

Представленный заявителем приказ директора общества И.М. Литвякова от 01.07.2006 N 32 о хранении документов в помещении вагончика ИТР строительного участка по адресу 7 микрорайон Северного жилого массива противоречит условиям договора аренды нежилого помещения от 01.01.2006.

Заявитель ссылается на факт утраты документов в связи с пожаром 11.05.2007 в бытовом вагончике по адресу: г. Красноярск, ул. 9 мая, 58. В то же время, копия письма МЧС России по Красноярскому краю от 28.05.2008 N 2-6-9-2094 не отражает факта уничтожения каких-либо документов ООО "СПК "Вектор Плюс". При этом представитель общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции не смог пояснить, почему в период с 11.05.2007 по 19.03.2009 (даты вынесения решения Арбитражного суда Красноярского края) обществом не восстановлены необходимые документы и чем подтверждается восстановление представленных с ходатайством документов после 19.03.2009 до рассмотрения дела в апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах, общество не обосновало невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в ходатайстве о приобщении документов причины их непредставления в суд первой инстанции не являются уважительными.

Следовательно, ходатайство общества не подлежит удовлетворению.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Из материалов дела следует: налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Строительная производственная компания "Вектор плюс" по вопросам исполнения и соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 30.08.2007.

В ходе проведения проверки налоговый орган установил в числе прочих следующие правонарушения:

неправомерное применение заявителем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 годы по счетам-фактурам, выставленным обществами "Стройтехснаб", "Топстрой", "Сибтехнострой", "Интерстрой",

неполное исчисление налога на прибыль за 2004-2006 в связи с неправомерным уменьшением доходов на суммы расходов по оплате работ (услуг), оказанных обществами "Стройтехснаб", "Сибтехнострой", "Топстрой".

Налоговым органом не приняты заявленные обществом налоговые вычеты и расходы по хозяйственных операциям с указанными выше организациями в силу наличия следующих обстоятельств:

учредители и руководители названных выше обществ отрицают участие в финансово-хозяйственной деятельности этих организаций,

экспертными заключениями подтверждены факты подписания первичных учетных документов от имени обществ "Сибтехнострой", "Стройтехснаб", "Топстрой", "Интерстрой" неустановленными лицами,

по данным налоговых органов у названных выше обществ отсутствует имущество, транспортные средства (за исключением того, что на общество "Интерстрой" были зарегистрированы две единицы самоходной техники в период с 19.07.2007 по 20.07.2007), организации не находятся по месту регистрации, численность работников не превышает одного человека, организациями предоставляется налоговая отчетность, свидетельствующая об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с представлением уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и невыполнением условий для освобождения от ответственности, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 62 от 25.08.2008, который получен директором общества 26.08.2008.

Налоговый орган извещением N 14-08/10874 от 29.08.2008 уведомил налогоплательщика о том, что материалы налоговой проверки будут рассмотрены 30.09.2008 в 13 час. 00 мин. При этом налоговый орган дополнительно указал на то, что в случае представления налогоплательщиком возражений рассмотрение возражений будет проводиться 22.09.2008 в 10 час. 00 мин.

19.09.2008 обществом в инспекцию были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, в связи с чем 22.09.2008 данные возражения были рассмотрены заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска с участием представителей общества.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение N 7д от 22.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В соответствии с указанным решением налоговый орган назначил почерковедческую экспертизу.

25.09.2008 заявителем поданы дополнительные возражения на акт выездной налоговой проверки, касающиеся хозяйственных операций с ООО "Интерстрой".

29.09.2008 руководитель общества ознакомлен с заключением экспертизы. 30.09.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (заключения эксперта N 203-205 от 24.09.2008) без участия представителя налогоплательщика. Рассматривая 30.09.2008 материалы проверки без участия представителя общества, налоговый орган в решении о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствии лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, указал на надлежащее извещение общества о дате рассмотрения материалов проверки со ссылкой на извещение N 14-08/10874 от 29.08.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение N 49 от 30.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу, в том числе:

доначислено 22 189 204 рублей налога на прибыль, 6 016 792,65 рублей пеней за неуплату налога на прибыль, 17 287 594 рублей налога на добавленную стоимость, 4 945 820,41 рублей пени за неуплату налога на добавленную стоимость,

отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 119 191,12 рублей,

общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 4 162 091 рублей, налоговых санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 2 823 528,57 рублей,

общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с представлением уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 и невыполнением условий для освобождения от ответственности, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 194 603,8 рублей.

Общество, не согласившись с решением N 49 от 30.09.2008, вынесенным инспекцией Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Красноярска, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в названной части.

Кроме того, заявитель просит признать недействительным решение налогового органа полностью по причине нарушения налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки и процедуры рассмотрения материалов проверки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливают, нарушают ли оспариваемый акт, решений и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащим полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли или совершили действие (бездействие) (пункт 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении инспекцией процедуры проведения выездной налоговой проверки, а также рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и обеспечении налогоплательщику возможности реализации прав, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки - обязательная процедура, предшествующая вынесению решения по результатам проверки налогоплательщика (налогового агента) независимо от того, представляло это лицо свои возражения или нет. Следовательно, налоговый орган обязан надлежащим образом известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Процедура принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в первую очередь, служит интересам налогоплательщиков, так как с помощью нее обеспечиваются дополнительные гарантии защиты прав и охраняемых законом интересов проверяемых лиц.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговый орган извещением N 14-08/10874 от 29.08.2008 уведомил налогоплательщика о том, что материалы налоговой проверки будут рассмотрены 30.09.2008 в 13 час. 00 мин. При этом налоговый орган дополнительно указал на то, что в случае представления налогоплательщиком возражений, рассмотрение возражений будет проводиться 22.09.2008 в 10 час. 00 мин. (т. 4, л. 10). Таким образом, налоговый орган известил общество о том, что при представлении налогоплательщиком возражений на акт выездной налоговой проверки процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки будет проводиться в два этапа.

19.09.2008 обществом в налоговый орган были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, в связи с чем 22.09.2008 данные возражения были рассмотрены заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска с участием представителей общества (т. 4, л. 11-15).

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение N 7д от 22.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 4, л. 19-25).

Из материалов дела следует, что принятие налоговым органом решения N 7д от 22.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обусловлено необходимостью получения дополнительных доказательств в целях подтверждения факта нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

В соответствии с указанным решением налоговый орган постановлением от 22.09.2008 N 29-э назначил почерковедческую экспертизу по вопросу о том, подписаны ли документы, представленные заявителем в качестве первичных документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов и расходов, от имени общества "Топстрой" Рукиным Юрием Владимировичем. Руководитель общества Литвяков И.М. ознакомился с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 22.09.2008 N 29-э в тот же день (т. 4, л. 26-27, 28). 29.09.2008 руководитель общества ознакомлен с заключением экспертизы, датированным 24.09.2008.

30.09.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (заключения эксперта N 203-205 от 24.09.2008) и возражений налогоплательщика от 25.09.2008 без участия представителя налогоплательщика. Рассматривая 30.09.2008 материалы проверки без участия представителя общества, налоговый орган в решении о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствии лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, от 30.09.2008 указал на надлежащее извещение общества о дате рассмотрения материалов проверки со ссылкой на извещение N 14-08/10874 от 29.08.2008 (т. 1, л. 26-166).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, что общество не было надлежащим образом извещено о необходимости явки в налоговый орган 30.09.2008 и материалы выездной налоговой проверки повторно рассмотрены инспекцией в указанную дату.

Принимая во внимание, что о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в 13 час. 00 мин. 30.09.2008 налогоплательщик был извещен уведомлением N 14-08/10874 от 29.08.2008, руководитель общества был ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (заключением эксперта N 203-205 от 24.09.2008) 29.09.2008, налоговый орган не уведомлял налогоплательщика об изменении даты рассмотрения материалов проверки, рассмотрение материалов проверки состоялось 30.09.2008 после окончания мероприятий дополнительного налогового контроля, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Учитывая, что налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, суд приходит к выводу о соблюдении установленного абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права общества участвовать в процессе рассмотрения материалов лично или через своего представителя, а также установленного пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщика давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов (право, которого налогоплательщик не может быть лишен даже в связи с отсутствием его письменных возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налогоплательщика о нарушении инспекцией срока составления акта выездной налоговой проверки, так как акт составлен 25.08.2008, то есть до истечения двухмесячного срока с момента оформления справки об окончании выездной налоговой проверки (справка об окончании выездной налоговой проверки составлена 27.06.2008 - т. 3, л. 11). При этом дата вручения акта представителю налогоплательщика (29.08.2008) не может свидетельствовать о дате составления акта выездной налоговой проверки.

Довод жалобы о том, что судом не дана оценка свидетельским показаниям оперуполномоченного УНП ГУВД по Красноярскому краю Гейна А.В., участвовавшего в проведении выездной налоговой проверки, которые опровергают составление и подписание соответствующего акта 25.08.2008, не принимаются судом апелляционной инстанции. Данные показания не опровергают факт составления акта проверки и его подписания 25.08.2008 с соблюдением двухмесячного срока, установленного пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 14, л. 23-25)

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованном приостановлении инспекцией налоговой проверки, непроведении в период приостановления контрольных мероприятий и нарушении срока проведения проверки, установленного статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом в материалы дела представлены документы, подтверждающие обоснованность приостановления выездной налоговой проверки и срок, на который проверка была приостановлена.

Согласно решению N 191/1 от 26.10.2007 о приостановлении выездной налоговой проверки ООО "Вектор Плюс" проверка была приостановлена с 26.10.2007 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК Российской Федерации в отношении ООО "Регион-Трейд", ООО "Альянс", ООО "Форум", следовательно, решение является мотивированным, что соответствует пункту 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации. Решением N 191/1 от 23.04.2008 выездная налоговая проверка ООО "Вектор плюс" возобновлена с 24.04.2008 (т. 3, л. 4-5).

В период приостановления выездной налоговой проверки общества инспекцией проведены следующие мероприятия: в целях получения информации в отношении ООО "Форум" направлены в Инспекцию ФНС России по 43 по городу Москве: поручение об истребовании документов (информации) N 14-19/12370@ от 30.10.2007, поручение об истребовании документов (информации) N 14-19/12300@ от 29.10.2007, дополнения N 14-19/12370@ от 30.10.2007 к поручению об истребовании документов N 14-19/12300R от 29.10.2007 (т. 14, л. 38, 40).

Согласно письму Инспекции ФНС России по 43 по городу Москве (N 08-13/4921дсп от 14.03.2008), полученному ответчиком 09.04.2008, документы организацией представлены не были, в органы УВД был направлен запрос N 08-14/4920 от 14.03.2008 об оказании содействия в обеспечении явки должностных лиц организации для предоставления документов (т. 14, л. 41-54)

В целях получения информации в отношении ООО "Регион-Трейд" в Инспекцию ФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска направлены поручение об истребовании документов (информации) N 14-19/12302@ от 29.10.2007, дополнения N 14-19/123769@ от 30.10.2007 к поручению об истребовании документов N 14-19/12302@ от 29.10.2007 (т. 14, л. 55).

Согласно ответу Инспекцию ФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска, полученному 25.12.2007, с сопроводительным письмом N 07- 18/1/26807ДСП, данная организация по юридическому адресу не находится, помещения и площади не арендует. Документы не представлены (т. 14, л. 57-58) .

В целях получения информации в отношении ООО "Альянс" в Инспекцию ФНС России N 8 по г. Москве направлены поручение об истребовании документов (информации) N 14-19/12368@ от 30.10.2007 (т. 14, л. 59). Ответ Инспекцией не получен.

Таким образом, инспекцией во время приостановления выездной налоговой проверки проведены все мероприятия налогового контроля, которые послужили основанием для приостановления выездной налоговой проверки. Период приостановления выездной налоговой проверки не превысил шестимесячный срок, установленный пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации. Выемка документов у ООО "Вектор плюс" в отношении контрагентов ООО "Форум", ООО "Регион-Трейд" была произведена в соответствии со статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации на основании Постановления N 5В от 21.05.2008 после возобновления проверки.

Таким образом, приостановление выездной налоговой проверки, ее возобновление и производство выемки документов были проведены Инспекцией с соблюдением положений статей 89, 94 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, довод жалобы о необоснованном увеличении срока проведения выездной налоговой проверки в связи с ее приостановлением отклоняется судом апелляционной инстанции. Налоговым органом соблюден срок проведения проверки, установленный статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте выездной налоговой проверки не указаны даты документов, послуживших основанием для выводов налогового органа о наличии в действиях общества нарушений законодательства о налогах и сборах, не принимается судом.

Пункт 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требование об обязательном указании в акте налоговой проверки дат направленных инспекцией запросов и дат полученных ответов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, что в оспариваемом решении отсутствует ссылка на дополнительные письменные возражения общества от 25.09.2008, следовательно, они не рассматривались налоговым органом.

Дополнения к возражениям от 25.09.2009 содержали дополнительные доводы налогоплательщика относительно доначисления НДС по контрагенту ООО "Интерстрой" (т. 4, л. 5-9). В протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 22.09.2008 ссылка на данные дополнения отсутствует, поскольку они представлены в инспекцию 25.09.2008. Оценка дополнениям к возражениям изложена в решении N 49 от 30.09.2008, где указаны мотивы отклонения доводов налогоплательщика (т. 1 л.д. 123).

По существу установленных налоговым органом нарушений законодательства о налогах и сборах, общество не согласилось с:

доначислением налога на добавленную стоимость в сумме 17 287 594 рублей в результате отказа в применении налоговых вычетов по работам, выполненным обществами "Стройтехснаб", "Сибтехнострой", "Топстрой", "Интерстрой",

доначислением налога на прибыль в сумме 22 189 204 рублей в результате непринятия расходов по работам, выполненным обществами "Стройтехснаб", "Сибтехнострой, "Топстрой",

доначислением пеней в сумме 4 945 820,41 рублей и 6 016 792,65 рублей за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль соответственно,

привлечением к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 823 528,57 рублей и 4 162 091 рублей соответственно,

уменьшением предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 119 191,12 рублей в результате отказа в применении налоговых вычетов по работам, выполненным обществами "Стройтехснаб" и "Интерстрой",

привлечением к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 146 242,8 руб. по эпизоду представления в ходе выездной налоговой проверки уточненных налоговых деклараций.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды в виде уменьшения исчисленных сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль на суммы налоговых вычетов и расходов, заявленных по операциям с обществами "Стройтехснаб", "Сибтехнострой", "Интерстрой" "Топстрой".

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является налогоплательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов (права на включение в состав расходов стоимости товаров).

Документами, подтверждающими затраты на приобретение товаров, будут являться первичные документы, подписанные руководителями организаций-поставщиков или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителем организации.

В силу положений пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы должны содержать наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при исчислении налога на прибыль организаций для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат налогоплательщик должен доказать, что расходы обоснованны, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы.

Налоговый орган вправе не принять расходы по налогу на прибыль, если заявленная к расходам сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и сформировавшие расходы хозяйственные операции нереальны.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорный период являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении общей суммы налога на добавленную стоимость налогоплательщик вправе воспользоваться вычетом, уменьшив общую сумму налога, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из анализа положений указанных статей Налогового кодекса Российской Федерации, следует, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им следующих условий:

- факт предъявления НДС (а в отдельных случаях факт уплаты НДС или оплаты товаров (работ, услуг)),

- наличие надлежащим образом составленного счета-фактуры, в котором сумма налога выделена отдельной графой;

- приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения,

- принятие приобретенных товаров (работ, услуг) к учету;

При соблюдении указанных выше условий налогоплательщик вправе принять к вычету, установленному статьей 171 Налогового Кодекса Российской Федерации, то есть уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет, на суммы налога, исчисленные в соответствии со ст. 166 Кодекса, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара (работ, услуг), к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость. При этом в силу прямого указания в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура, составленный с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительным и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов достоверной первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом документы, на которые он ссылается в подтверждение указанного права, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Указанная правовая позиция изложена в постановлении от 11 ноября 2008 года N 9299/2008 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Основанием для отказа в применении расходов при исчислении налога на прибыль и налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по причине представления оформленных от имени обществ "Стройтехснаб", "Сибтехнострой", "Интерстрой" "Топстрой" первичных документов, содержащих недостоверные сведения.

В подтверждение права на применение налоговых вычетов и расходов заявитель представил договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанные от имени общества "Сибтехнострой" Зайчиковым С.Е., Хомяковым С.Ю., от общества "Интерстрой" - Гнетовым А.С., от общества "Топстрой" - Рукиным Ю.В., от общества "Стройтехснаб" - Кузнецовым В.Г.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные учетные документы от имени общества "Сибтехнострой" подписаны неустановленными лицами, исходя из следующего.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что общество "Сибтехнострой" зарегистрировано Зайчиковым Е.С. в 2005 году, а в дальнейшем в связи с отсутствием перспектив на рынке строительства продано Хомякову Сергею Юрьевичу.

Согласно протоколу допроса в качестве свидетеля Зайчикова Е.С., проведенному старшим государственным налоговым инспектором инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Красноярска Парфеновой Л.В., Зайчиков Е.С., предупрежденный об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, пояснил, что после продажи компании никакие документы от имени ООО "Сибтехнострой" не подписывал, доверенности не выдавал, оформлял платежные поручения на перечисление денежных средств за подачу заявки для получения лицензии, а также производил оплату за обучение работников на курсах повышения квалификации (т. 4, л. 135-139).

Данные обстоятельства подтверждены объяснением Зайчикова Е.С. от 18.07.2007, которое было дано работникам правоохранительных органов (т. 4, л. 139-141).

Допрошенный 07.11.2007 старшим государственным налоговым инспектором инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Красноярска Парфеновой Л.В. в качестве свидетеля Хомяков С.Ю. пояснил, что по предложению двух знакомых узнал о существовании компании "Сибтехнострой". Эти лица предложили заработать, для этого нужно было оформить банковские карточки (всего 5) в Сбербанке. О том, что на имя Хомякова С.Ю. зарегистрировано общество "Сибтехнострой" последний узнал от работников правоохранительных органов; никакие финансово-хозяйственные договоры от имени общества "Сибтехнострой" не заключал, счета в банках не открывал, доверенности не выдавал, платежные поручения и налоговую отчетность, представляемую в инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Красноярска не подписывал (т. 4, л. 131-134).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о недопустимости доказательств - материалов допроса Хомякова С.Ю. и Зайчикова Е.С. в связи с их получением сотрудниками ОВД, несоответствии их по форме, содержанию и порядку их получения требованиям статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалах дела имеются протоколы допроса от 07.11.2007 Хомякова С.Ю. и Зайчикова Е.С., проведенные сотрудников налогового органа (т. 4, л. 131-134, 135-138), оформленные до окончания выездной налоговой проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Требования к осуществлению налогового контроля в форме допроса свидетеля установлены в пунктах 2 - 5 указанной статьи.

Протоколы допроса свидетелей Хомякова С.Ю. и Зайчикова Е.С. соответствуют требованиям статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, являются допустимыми доказательствами по делу.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налогоплательщика о том, что оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля и использование их результатов при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях законом не предусмотрено, объяснения, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, по форме, содержанию и порядку получения не соответствуют требованиям статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 30.01.2008 N 429/08, от 25.12.2007 N 17168/07.

Доказательства получения в рамках оперативно-розыскных мероприятий объяснений Зайчикова Е.С. от 18.07.2007 с нарушением закона заявителем не представлены, поэтому данное доказательство отвечает требованию допустимости.

В рамках выездной налоговой проверки назначена почерковедческая экспертиза, перед экспертом были поставлены вопросы о том, Хомяковым С.Ю., Зайчиковым Е.С. или другими лицами выполнены подписи на счетах-фактурах, актах выполненных работ, справках формы КС-3, оформленных от имени общества "Сибтехнострой". Согласно заключению эксперта N 562 от 15.07.2008, подписи от имени руководителя общества "Сибтехнострой" Хомякова С.Ю. на договоре N 15/1 от 12.05.2006, счетах-фактурах N 28 от 31.07.2006, N 37 от 30.09.2006, в справках КС-3 за июнь, июль, сентябрь 2006 года, в актах за сентябрь, июль 2006 года вероятно выполнены не Хомяковым С.Ю., а другим лицом. Подписи от имени руководителя организации Зайчикова Е.С. в счетах-фактурах, справках КС-3, актах выполненных работ выполнены не Зайчиковым Е.С., а другим лицом (т. 4, л. 150-156).

Таким образом, с учетом совокупности изложенных доказательств, налоговой инспекцией доказан факт подписания первичных учетных документов от имени общества "Сибтехнострой" неустановленными лицами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что учредителем и руководителем общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой" с момента создания являлся Хабибуллин С.Г., а с 19.03.2007 - Гнетов А.С. (приказ N 23-к). Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля Гнетов А.С., пояснил, что непосредственное участие в деятельности общества "Интерстрой" не принимал, фактические местонахождение организации ему неизвестно, подписывал только устав общества "Интерстрой" и сведения об открытии (закрытии) банковских счетов, взаимоотношений с обществом СПК "Вектор плюс" не было, договоры не заключались, доверенности не выдавались (т.4, л. 109-111).

Согласно выводам почерковедческой экспертизы N 561 от 11.07.2008, подписи от имени руководителя организации Гнетова А.С. на договорах субподряда N 1/34 от 28.12.2006, 30.05.2007, 01.07.2007, на счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО "СПК "Вектор плюс", на актах о приемке выполненных работ (формы КС-3) (кроме подписей в счетах-фактурах N 18, 24, актах выполненных работ за январь-март 2007) выполнены не Гнетовым А.С., а другим лицом . Решить вопрос, Гнетовым или другим лицом выполнены подписи в счетах-фактурах N 18, 24, актах выполненных работ за январь-март 2007, не представляется возможным ввиду малой информативной значимости простых признаков почерка (т.4, л. 159-161).

С учетом изложенного, вывод налогового органа о подписании первичных документов от имени руководителя общества "Интерстрой" Гнетова А.С. неустановленным лицом подтвержден материалами дела.

Счета-фактуры N 18 от 31.01.2007 и N 24 от 28.02.2007 подписаны неуполномоченным лицом, поскольку подписаны от имени руководителя общества и главного бухгалтера в лице Гнетова А.С., тогда как руководителем общества "Интерстрой" Гнетов А.С. назначен только 19.03.2007 (приказ N 23-к от 19.03.2007). Из содержания приказа N 23-к от 19.03.2007 следует, что директором общества "Интерстрой" до 19.03.2007 являлся Хабибуллин С.Г. (т. 4. л. 105).

Из материалов дела следует, что согласно протоколу общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью "Топстрой" N 3 от 22.07.2004 руководителем общества является Рукин Юрий Владимирович. Представленные заявителем при проведении выездной налоговой проверки документы, оформленные от имени общества "Топстрой", подписаны Рукиным Ю.В.

Почерковедческая экспертиза в отношении подписи Рукина Ю.В., указанного в качестве руководителя в документах ООО "Топстрой", проведена на основании решения N 7д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и постановления N 29-э о назначении почерковедческой экспертизы от 22.09.2008 (т. 4, л. 19-25, 26-27), с которыми ознакомлен руководитель ООО "Вектор плюс".

Из заключения эксперта N 203-205 от 25.09.2008 следует, что подписи от имени руководителя ООО "Топстрой", внесенные в счета-фактуры, выставленные обществом "Топстрой" в адрес ООО "СПК "Вектор плюс", формы КС-2, КС-3 к данным счетам-фактурам и договор от 01.03.2005 выполнены не Рукиным Юрием Владимировичем, а другим лицом (лицами). Подпись от имени руководителя общества "Топстрой", изображение которой имеется в электрофотокопии счета-фактуры N 42, вероятно выполнена не Рукиным Ю.В., а другим лицом. Установить, кем выполнена указанная подпись в категорической форме возможно по представлению подлинного документа (т. 5, л. 15-18).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что заключение эксперта N 203-205 от 24.09.2008 является недопустимым доказательством по той причине, что документы, содержащие свободные образцы почерка и подписи Рукина в виде двух электрофотокопий формы N 1П и являющиеся предметом исследования экспертизы, истребованы и получены налоговым органом от УФМС России по Красноярскому краю после завершения выездной налоговой проверки (21.08.2008).

Судом установлено, что запросы в ОВД по Большемуртинскому району ГУВД по Красноярскому краю N 14-20/15775, КГАУ "Красноярское управление лесами" " 14-20/15775, УФМС России по Красноярскому краю N 14-07/15775 направлены инспекцией 18.06.2008 до окончания выездной налоговой проверки, информация о направлении указанных запросов и содержание ответов изложено в акте проверки от 25.08.2008 (т. 5, л. 20, 23, 25).

Кроме того, в качестве свободных образцов почерка и подписи Рукина Ю.В. при проведении экспертизы помимо копий формы N 1П исследовалось собственноручно написанное Рукиным Ю.В. заявление о приеме на работу. Данное заявление предоставлено налоговому органу на основании запроса последнего Краевым государственным учреждением "Красноярское управление лесами" 24.06.2008, то есть до окончания выездной налоговой проверки (справка об окончании налоговой проверки составлена 27.06.2008) - т. 5 л. 8-13.

Таким образом, факт подписания первичных документов от имени общества "Топстрой" неустановленным лицом подтверждается материалами дела.

Налоговым органом установлено, что учредителем и директором общества "Стройтехснаб" в течение 2004-2006 годов являлся Кузнецов В.Г., от имени которого подписаны документы по взаимоотношениям с обществом "СПК "Вектор плюс".

Из пояснений Кузнецова В.Г., написанных им собственноручно и принятых должностным лицом Федерального бюджетного учреждения "Следственный изолятор N 1" (ФБУ ИЗ-54/1 ГУФСИН России по Новосибирской области), в котором содержался Кузнецов В.Г. в период проведения выездной налоговой проверки, следует, что в 2003 году он отдал свой паспорт незнакомому человеку по имени Дима для открытия фирмы "Стройтехснаб", которая была тут же продана. По утверждению Кузнецова В.Г., он никакого отношения к этой фирме не имел, ничего не подписывал. В 2004 году потерял паспорт, новый документ получил только в 2006 году (т. 5, л. 52-54).

В процессе выездной налоговой проверки инспекцией назначена и проведена почерковедческая экспертиза по вопросу о том, кем, Кузнецовым В.Г. или другим лицом выполнены подписи от имени руководителя общества "Стройтехснаб" на счетах-фактурах, формах КС-2, КС-3.

Согласно заключению эксперта N 744 -763 от 27.06.2008, подписи от имени руководителя ООО "Стройтехснаб", внесенные в счета-фактуры, выставленные обществом "Стройтехснаб" в адрес общества "СПК "Вектор плюс", и на формах КС-2, КС-3 к данным счетам-фактурам, внесенные в графы документов: группы N 1-NN1-67, 69-80, 119-176, 199, 243-247, группы N 3- NN177, 187, выполнены не Кузнецовым В.Г., а другим лицом (лицами). Установить, кем, Кузнецовым В.Г. или другим лицом, выполнены подписи от имени руководителя ООО "Стройтехснаб", внесенные в счета-фактуры, выставленные обществом "Стройтехснаб" в адрес ООО "СПК "Вектор плюс" и на формах КС-2, КС-3 к данным счетам-фактурам, вынесенные в графы документов: группы N 2 - NN 81-118, 178-186, 188-198, 200-242, группы N 4-68, не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения: ввиду краткости, простого строения подписей и различных условий их выполнения (т. 4, л. 124-129).

С учетом изложенного, налоговый орган подтвердил факт подписания неустановленными лицами первичных учетных документов от имени общества "Стройтехснаб" по взаимоотношениям с обществом "СПК "Вектор плюс".

Суд первой инстанции правильно указал, что получение налоговым органом пояснений Кузнецова В.Г. 02.09.2008 и 24.09.2008, то есть после окончания выездной налоговой проверки и составления акта проверки, не лишает указанные документы доказательственной силы.

В ответе от 03.07.2008 на запрос ИФНС по Калининскому району г. Новосибирска пояснила, что провести допрос Кузнецова В.Г. не представилось возможным ввиду его нахождения в ФБУ ИЗ-54/1 г. Новосибирск (т. 5, л. 67), в связи с чем в качестве доказательств использованы показания Кузнецова В.Г., оформленные на имя заместителя начальника инспекции Медведевой А.Н., которые были получены 20.08.2008 до составления акта N 62 от 25.08.2008 (т.5, л. 56-58).

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Письменные пояснения Кузнецова В.Г. являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Учитывая, что руководители обществ "Стройтехснаб", "Интерстрой", "Сибтехнострой" (Кузнецов В.Г., Гнетов А.С., Хомяков С.Ю., Зайчиков) отрицают свою причастность к деятельности данных обществ, экспертными заключениями подтвержден факт подписания первичных документов от имени обществ "Стройтехснаб", "Интерстрой", "Сибтехнострой", "Топстрой" неустановленными лицами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что счета-фактуры, товарные накладные, оформленные от указанных выше организаций не могут быть признаны первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статей 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные расходы и налоговые вычеты по причине недостоверности содержащейся в них информации.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что почерковедческие экспертизы проведены в июле 2008 года после окончания выездной налоговой проверки, в силу чего их результаты не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Согласно заключениям экспертов N 744-763, N 561, N 562 (т. 4, л. 124-129, 159-161, 150-156), почерковедческие экспертизы в отношении подписей лиц, указанных в качестве руководителей в документах ООО "Стройтехснаб", ООО "Интерстрой", ООО "Сибтехнострой", проведены до окончания проверки. Налогоплательщик был ознакомлен с результатами почерковедческих экспертиз на момент подписания акта выездной налоговой проверки 25.08.2008.

Таким образом, затраты на приобретение у обществ "Стройтехснаб", "Топстрой", "Сибтехнострой" товаров заявителем не подтверждены и в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно отнесены на расходы при исчислении налога на прибыль. Налоговые вычеты по хозяйственным операциям с указанными поставщиками, а также обществом "Интерстрой" заявлены в нарушение пункта 2 статьи 169, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, налоговой инспекцией установлено, что у контрагентов налогоплательщика - обществ "Интерстрой", "Стройтехснаб", "Сибтехнострой" по данным налоговых органов отсутствует имущество, транспортные средства (на общество "Интерстрой" были зарегистрированы две единицы самоходной техники в период с 19.07.2007 по 20.07.2007), организации не находятся по месту регистрации, численность работников не превышает одного человека, организациями предоставляется налоговая отчетность, свидетельствующая об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности (т. 5, л. 34, 39, 43, 45,46, т. 4, л. 113, 117, т. 6, л. 15, л. 19-21).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденными доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг,

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реального характера осуществляемых налогоплательщиком финансово-хозяйственных операций с контрагентами, получении необоснованной налоговой выгоды вследствие принятия расходов и применения налоговых вычетов по хозяйственным операциям с обществами "Стройтехснаб", "Сибтехнострой", "Интерстрой", "Топстрой".

Довод апелляционной жалобы о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов не нашел своего подтверждения.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и данных лица, подписавшего соглашение и первичные бухгалтерские документы, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Из протокола допроса руководителя ООО "СПК "Вектор плюс" Литвякова И.М. (т. 4, л. 94-99) следует, что им не проверялись полномочия руководителей или представителей его контрагентов: ООО "Стройтехснаб", ООО "Сибтехнострой", ООО "Интерстрой", ООО "Топстрой", он затрудняется назвать конкретных лиц, что свидетельствует о непроявлении заявителем должной осмотрительности и осторожности.

Таким образом, совокупностью собранных по делу доказательств подтверждается необоснованность получения заявителем налоговой выгоды, что является основанием для отказа в принятии расходов по налогу на прибыль и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что налогоплательщик не знал и не мог знать о нарушениях, допущенных контрагентами, и не может нести ответственность за недобросовестные действия контрагентов; этот вывод соответствует позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в постановлении от 22.01.2009 по делу "Булвес" АД против Болгарии", о том, что, в силу статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции, в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщику может быть отказано в случае, если на основании объективных факторов установлено, что налогоплательщик знал или должен был знать о том, что он участвует в сделке, связанной с обманным избежанием от уплаты налога на добавленную стоимость.

Статья 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантирует право собственности: "Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения ни в коей мере не ущемляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, пунктом 2.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П, Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 NС1-7/СМП-1341, пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 N5 применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует положениям указанных норм международного права и практике Европейского Суда по правам человека, поскольку совокупностью вышеизложенных доказательств подтверждается, что налогоплательщик должен был знать об участии в сделках с недобросовестными контрагентами, однако не принял необходимых и достаточных мер для проверки информации о них, а также о лицах, подписавших первичные документы от указанных обществ.

Тем самым обеспечен принцип баланса частных и публичных интересов, применяемый Европейским Судом по правам человека к защите имущественных прав физических и юридических лиц.

Следовательно, налоговый орган обоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 22 189 204 руб., пени по налогу в сумме 6 016 792,65 руб., налог на добавленную стоимость в размере 17 287 594, пени по налогу в сумме 4 945 820,41 руб., привлек общество к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафу за неполную уплату налога на прибыль в сумме 4 162 091 рублей, штрафу за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 2 823 528,57 рублей и правомерно уменьшил предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 1 119 191,12 рублей в результате отказа в применении налоговых вычетов по работам, выполненным названными обществами, поэтому основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части отсутствуют.

В то же время, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление общества о признании недействительным решения инспекции N 49 от 30.09.2008 в части налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость в размере 146242,8 рублей.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно подпункту 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В акте проверки от 25.08.2008 и оспариваемом решении N 49 от 30.09.2008 не изложены обстоятельства совершенного обществом правонарушения (по эпизоду представления уточненных налоговых деклараций за июнь 2007), как они установлены проверкой, отсутствуют ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые обществом в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Следовательно, отсутствует возможность определения фактических обстоятельств совершенного обществом деяния, инспекцией не доказано наличие вины общества в совершении вменяемого ему правонарушения. В связи с чем, оспариваемое решение налогового органа в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 146 242,8 руб. подлежит признанию недействительным, требования заявителя в указанной части - удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 19 марта 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 марта 2009 года по делу N А33-17428/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Л.А. Дунаева