Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 03АП-3466/2009

А33-9915/2009

г. Красноярск

18 сентября 2009 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

заявителя - Николаева В.А. по доверенности от 19.06.2009 N 3,

административного органа - Головушкиной Ю.С. по доверенности от 24.11.2008 N 104/2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" июля 2009 года по делу N А33-9915/2009, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 13 февраля 2009 года N 922.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "28" июля 2009 года по делу N А33-9915/2009 заявление удовлетворено в части. Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 13 февраля 2009 года N922 изменено в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 600 000,0 рублей, обществу назначен административный штраф в размере 400 000,0 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе административный орган не согласен с решением суда первой инстанции в части назначения обществу штрафа в минимальном размере, указал, что при отсутствии смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств размер административного штрафа должен устанавливаться дифференцированно, в пределах санкции статьи.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене в связи с тем, что директором общества были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований миграционного законодательства; протокол об административном правонарушении составлен без необходимого описания фактических обстоятельств дела, без проведения проверочных мероприятий; оспариваемое постановление вынесено с нарушением установленных сроков, правонарушение является малозначительным.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Общество с ограниченной ответственностью "Второе Красноярское монтажное управление ЗАО "Востоксантехмонтаж" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022402057270.

В ходе осуществления функций по надзору и контролю в сфере миграции в отношении общества административным органом установлены следующие обстоятельства:

между обществом и гражданином Республики Узбекистан Екубовым Б.У. заключен срочный трудовой договор от 06.06.2008 N 35, согласно которому Екубов Б.У. принят на должность каменщика 5 разряда.

Общество в установленный срок не уведомило орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения (Агентство труда и занятости населения Красноярского края) о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Республики Узбекистан Екубова Б.У.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В отношении общества составлен протокол об административном правонарушении АА N 922 от 22.12.2008.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 13.02.2009 N 922 общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 600 000 рублей.

Общество с данным постановлением не согласно, считает его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы последнего, в связи с чем, обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Исходя из пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 22.12.2008 АА N 922 составлен уполномоченным должностным лицом - инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю Саволайнен С.И. на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.06.2005 N 444.

Постановление по делу об административном правонарушении от 13.02.2009 N 922 вынесено заместителем начальника Отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю Марынич Л.Г., действовавшей на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процедура привлечения к административной ответственности, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдена, нарушений не установлено.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к статье 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 N 798, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса, является неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением обязанности по уведомлению уполномоченных государственных органов о фактах привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- факт допуска обществом к выполнению работ иностранного гражданина либо иное использование труда иностранного гражданина;

- факт невыполнения обществом обязанности по уведомлению уполномоченного государственного органа в установленный срок о факте привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности;

- виновность общества в совершенном правонарушении.

Как следует из материалов дела, между обществом и гражданином Республики Узбекистан Екубовым Б.У. заключен срочный трудовой договор от 06.06.2008 N 35, согласно которому Екубов Б.У. принят на должность каменщика 5 разряда. В материалах дела имеются лицевой счет и ведомость начисления заработной платы Екубову Б.У. за июнь 2008 (л.д. 121-122), справка общества о суммах начисленных и уплаченных налогов по работнику Екубову Б.У. с 06.06.2008 по 28.08.2008.

Таким образом, факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Екубова Б.У. подтвержден материалами дела.

Доказательства уведомления Агентства труда и занятости населения Красноярского края о привлечении к трудовой деятельности на территории Российской Федерации с 06.06.2008 Екубова Б.У. в материалах дела отсутствуют.

Учитывая, что законодателем установлен 10-дневный срок для уведомления о факте привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, общество не уведомило в указанный срок орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что общество не исполнило обязанность по уведомлению уполномоченного государственного органа.

Довод общества о том, что протокол об административном правонарушении составлен без необходимого описания фактических обстоятельств дела, является несостоятельным.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из содержания указанной статьи следует, что протокол об административном правонарушении является основным процессуальным документом, являющимся доказательством совершения лицом административного правонарушения. Для юридической квалификации действий лица в качестве административного правонарушения административный орган обязан указать в протоколе конкретное событие правонарушения, в чем именно оно выразилось, дату его совершения.

В протоколе об административном правонарушении от 22.12.2008 N 922 указано, что между обществом и гражданином Узбекистана Екубовым Б.У. 06.06.2008 заключен срочный трудовой договор N 35. Документ, подтверждающий уведомление Агентства труда и занятости населения по Красноярскому краю о привлечении Екубова Б.У. 06.06.2008 к трудовой деятельности, обществом не представлен.

Таким образом, в протоколе описано конкретное событие правонарушения, выразившееся в неуведомлении органа государственной власти о привлечении 06.06.2008 к трудовой деятельности Екубова Б.У. Указанное описание правонарушения позволяет квалифицировать бездействие общества по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка общества на составление протокола без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных Приказом ФМС России от 16.01.2007 N 10, несостоятельна, поскольку процессуальные требования к порядку составления и форме протокола об административном правонарушении установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не указанным приказом.

Часть 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исследование вопроса о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, входит в предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и является обязательным.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В апелляционной жалобе общество ссылается на отсутствие вины в совершенном правонарушении. В качестве доказательств принятия мер по соблюдению требований миграционного законодательства общество указало на наличие в спорный период в штате квалифицированного инспектора отдела кадров, вменение ему в обязанности соблюдения требований миграционного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы необоснованными в силу следующего.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" обязанность по уведомлению уполномоченных государственных органов о привлечении к труду иностранного гражданина возложена на работодателей.

В соответствии с положениями статьи 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодателем, в данном случае, выступает общество как юридическое лицо.

Следовательно, ответственность за неисполнение указанной выше обязанности несет общество. Ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей работником общества (в данном случае инспектором отдела кадров) не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности, установленной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае вина общества заключается в том, что оно не обеспечило соблюдение работником требований Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", не осуществляло своевременный контроль за выполнением работником возложенных на него должностных обязанностей.

Доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить требование закона, а именно, уведомить уполномоченный орган в установленный 10-дневный срок о факте привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина, обществом не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия общества содержат все признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

За совершение данного правонарушения (с учетом изменения судом первой инстанции постановления от 13.02.2009 N 922 в части размера административного штрафа) обществу назначен штраф в сумме 400000 рублей, что соответствует размеру минимальной санкции, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что при отсутствии смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств размер административного штрафа должен устанавливаться дифференцированно, в пределах санкции статьи, рассмотрен судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, административный орган указал на продолжение противоправного поведения, выразившегося в неуведомлении органа исполнительной власти о привлечении к трудовой деятельности Екубова Б.У. по срочному договору от 06.06.2008 N 135.

Статьей 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих административную ответственность, к которым относится, в том числе, продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его.

Принимая во внимание, что административный орган не представил доказательств направления обществу требования о прекращении правонарушения - уведомление уполномоченного органа о привлечении к трудовой деятельности Екубова Б.У. по срочному договору от 06.06.2008 N 135, указание в качестве отягчающего обстоятельства на продолжение противоправного поведения является неправомерным.

Административный орган не обосновал и не представил доказательств правомерности назначения административного штрафа в размере 600 000 рублей, также как не представил нормативно установленных правил дифференцированного установления размера административного наказания.

При отсутствии отягчающих вину обстоятельств суд первой инстанции обоснованно снизил размер административного штрафа до минимального размера. В данном случае административный орган при выборе размера штрафа сослался на наличие отягчающих обстоятельств, а не на дифференцированный подход при определении размера штрафа.

Довод общества о том, что дело рассмотрено с нарушением установленных сроков, рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклонен по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения должностным лицом, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

В случае поступления ходатайств от участников производства по делу об административном правонарушении либо в случае необходимости в дополнительном выяснении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Как следует из материалов дела, правонарушение выявлено 15.12.2008, протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен 22.12.2008, рассмотрение дела назначено на 30.12.2008.

Определением от 30.12.2008 в связи с ходатайством общества срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела отложено на 04.02.2009. Определениями от 04.02.2009, 10.02.2009 рассмотрение дела отложено на 10.02.2009, 13.02.2009 соответственно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что административным органом нарушен срок рассмотрения дела об административном правонарушении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Учитывая, что при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела административным органом соблюдены гарантии, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции не усматривает существенных нарушений процессуальных требований привлечения общества к административной ответственности. Сам по себе факт нарушения срока рассмотрения дела не является безусловным основанием для признания оспариваемого постановления недействительным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод общества о том, что указание в постановлении по делу об административном правонарушении от 13.02.2009 N 922 в качестве правовой нормы, которую нарушило общество, подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", является существенным недостатком постановления.

В тексте оспариваемого постановления описано совершенное обществом правонарушение, указана норма Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающая ответственность за правонарушение, а также указаны правовые нормы, которые нарушило общество - пункт 9 статьи 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", пункт 2 Правил подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что ссылка на подпункт 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", является технической ошибкой.

Довод общества о малозначительности совершенного административного правонарушения является несостоятельным.

Статьей 2.9, пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды исходят из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

По смыслу части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений в области миграционного контроля.

Состав указанного административного правонарушения является формальным. Наступление вредных последствий не является квалифицирующим признаком объективной стороны правонарушения.

В данном случае имеет место пренебрежительное отношение общества к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям) в сфере миграции.

Принимая во внимание, что общество не предприняло своевременные и достаточные меры для уведомления в установленные сроки уполномоченного органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного работника, судом не установлено признаков малозначительности административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 июля 2009 года по делу N А33-9915/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.М. Демидова