Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 05АП-1229/2008

г. Владивосток

Дело N А51-4759/2008 33-75

"20" октября 2008 г.

05АП-1229/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "04" сентября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен "20" октября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей Симоновой Г.А., Еремеевой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от ИП Яковца А.И. - представитель Музыченко А.А. по доверенности от 07 мая 2008 года N 4472, сроком действия 3 года, паспорт 0501 710674, выдан УПВС УВД Приморского края;

ИНФС по Первореченскому району г. Владивостока - заместитель начальника юридического отдела Данилян Е.Ю. по доверенности N 2 от 09 января 2008 года сроком действия до 31 декабря 2008 года, удостоверение N 263139 сроком действия до 31 декабря 2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Яковца А.И. на решение Арбитражного суда Приморского края от 09 июля 2008 года по делу N А51-4759/2008 33-75, вынесенное судьёй А.А. Фокиной, по заявлению ИП Яковца А.И. о признании частично недействительными ненормативных актов ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока

установил:

Индивидуальный предприниматель Яковец Александр Ильич (далее - Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительными:

- решения ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока N 12-р от 24 марта 2008 года "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2005-2006 годы в сумме 83.600 руб., пеней в сумме 19.678 руб. 91 коп., штрафа в сумме 14.677 руб.

- Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 291 по состоянию на 14 апреля 2008 года в части уплаты ЕНВД за 2005-2006 годы в сумме 83.600 руб., пеней в сумме 19.678 руб. 91 коп., штрафа в сумме 14.677 руб.

Решением суда от 09 июля 2008 года в удовлетворении требований Заявителя было отказано в полном объёме, поскольку суд первой инстанции признал документально подтвержденным факт неправомерного неприменения Предпринимателем коэффициента базовой доходности К2, равного 0.74, ко всей площади зала обслуживания посетителей кафе-бара, составляющей 145 кв.м., что привело к занижению налогооблагаемой базы и неполной уплате ЕНВД за период с третьего квартала 2005 года по второй квартал 2006 года в спорной сумме.

Не согласившись с вынесенным решением, ИП Яковец А.И. обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Приморского края от 09 июля 2008 года по делу N А51-4759/2008 33-75 и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Предприниматель указал, что судом не полностью были исследованы обстоятельства дела, нарушены нормы процессуального права.

По мнению Предпринимателя, отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт реализации алкогольной продукции на площади кафе в период с третьего квартала 2005 года по второй квартал 2006 года, а доказательства, положенные судом первой инстанции в основу решения, носят противоречивый характер. Из доказательств, исследованных судом первой инстанции нельзя сделать однозначный вывод, подтверждающий факт реализации алкогольной продукции через один общий объект общественного питания - кафе-бар в спорный период. Территориальное обособление было произведено путем устройства разграничительных стеклянных и пластиковых перегородок некапитального характера, поэтому в техническом паспорте такие изменения не учитываются. При этом Заявитель указывает, что Налоговый орган фактический осмотр помещения не производил.

Помимо изложенного выше Предприниматель указал, что суд первой инстанции принял во внимание доказательства, полученные с нарушением закона, поскольку свидетелю Алякиной П.А. не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ. В силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ такое доказательство является недопустимым.

От Налогового органа в материалы дела поступили возражения на апелляционную жалобу, согласно которым Налоговый орган считает решение суда от 09.07.2008 года по делу А51-4759/2008 33-75 законным, обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Яковец А.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16 ноября 1999 года Администрацией Первореченского района города Владивостока, о чем выдано свидетельство серии 25 N 002485454 о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 года.

На основании решения N 25 от 21 сентября 2007 года Инспекцией Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока в отношении индивидуального предпринимателя Яковца Александра Ильича проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога на вмененный доход, за период с 01.01.2004 по 31.06.2007.

При проведении проверки налоговым органом была установлена неуплата Предпринимателем единого налога на вмененный доход в размере 50.366 руб. за 2005 год, за 2006 год - 33.233 руб. в результате занижения физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на 138 кв. м., в результате неверного применения Предпринимателем значения корректирующего коэффициента К2 (0,37 вместо 0,74 в 2005 году, 0,5 вместо 0,74 в 2006 году) при исчислении ЕНВД за период с 01 июля 2005 года по 30 июня 2006 года при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания по адресу: г. Владивосток, ул. Павленко, д. 6.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 21 января 2008 года N 2/ДСП, рассмотрев который и материалы выездной налоговой проверки Налоговый орган 24 марта 2008 года вынес решение N 12-р "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с данным решением Предпринимателю был доначислен, в том числе единый налог на вмененный доход в размере 83.600 руб., пени за его несвоевременную уплату 19.678 руб. 91 коп., штраф по ст. 122 НК РФ в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога в размере 14.677 руб.

Полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует закону, Предприниматель обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительным вышеуказанных решения и требования.

Решением от 09.07.2008 года Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении требований Предпринимателя в полном объёме. ИП Яковец А.И. обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Приморского края и, соответственно, г. Владивостока в 2005 году применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход было урегулировано положениями Налогового кодекса РФ и Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 346.26 НК РФ и подпунктом 5 п. 2 статьи 1 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае система налогообложения в виде ЕНВД применяется, в том числе в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

В соответствии п. 2 и 3 ст. 346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга определяются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 НК РФ или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

В соответствии с указанной нормой в 2006 году решением Думы г. Владивостока от 28 октября 2005 года N 109 "О системе налогообложения виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в г. Владивостоке" на основании статьи 15 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации на территории города Владивостока введена в действие система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении, в том числе такого вида деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения.

Согласно статье 346.29 НК РФ, статье 4 Закона ПК от 28.11.2002 года N 23-КЗ, объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности и корректирующих коэффициентов К1, К2, К3.

Согласно пункту 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем, характеризующим такой вид предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, является площадь зала обслуживания посетителей в квадратных метрах.

В соответствии с пунктами 6 и 7 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 ст. 346.29 НК РФ, на корректирующий коэффициент К2, который определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 НК РФ.

Значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

Значения корректирующего коэффициента К2 в 2005 году применялись в соответствии с приложением к Закону Приморского края N 23-КЗ от 28.11.2002, согласно которому при определении величины базовой доходности при осуществлении деятельности кафе, закусочных, буфетов без реализации алкогольной продукции применяется размер корректирующего коэффициента, равный 0,37, с реализацией алкогольной продукции - 0,74.

На 2006 год значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающего совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов и иные особенности были установлены в приложении N 2 Решения Думы г. Владивостока от 28 октября 2005 года N 109, согласно которому корректирующий коэффициент базовой доходности К2 составил для деятельности по оказанию услуг общественного питания с реализацией алкогольной продукции - 0,74, без реализации алкогольной продукции - 0,5.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что Лицензионной палатой Администрации Приморского края Предпринимателю была выдана лицензия серии ПК N 0046415, регистрационный номер 5779 а, от 17 мая 2005 года сроком действия с 17 июня 2005 года по 17 июня 2006 года на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, место осуществления деятельности - г. Владивосток, ул. Павленко, 6 (кафе).

По условиям договора, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (арендатор) и Предпринимателем, выступающем как субарендатор, был заключен договор субаренды помещения от 01 июня 2005 года, по условиям которого арендатор передает, а субарендатор принимает в пользование помещение общей площадью 414, 66 кв. м., расположенное на втором этаже здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, д. 6 на срок с 01 июня 2005 года по 01 июня 2006 года.

Цель аренды - организация предприятия общественного питания (бара).

При этом Предприниматель, оказывая услуги общественного питания, при исчислении ЕНВД по указанной деятельности арендованное помещение учитывал как два объекта организации общественного питания - кафе - без реализации алкогольной продукции и бар - с реализацией алкогольной продукции, применяя физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" - 139 - кафе и 7 кв. м. - бар, показатель базовой доходности 1.000 руб. в мес.

Корректирующий коэффициент базовой доходности К2 для исчисления ЕНВД от деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещении кафе был применен в размере 0,37 и 0,5 в 2005 и 2006 годах соответственно, а в помещении бара - 0,74.

Согласно статье 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Инвентаризационными и правоустанавливающими документами являются любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, для подтверждения факта разделения площади зала обслуживания посетителей в помещении общей площадью 414, 66 кв. м., расположенном на втором этаже здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, д. 6, используемом Предпринимателем для оказания услуг общественного питания, последний должен представить указанные выше документы.

Предприниматель, ссылаясь на факт установки между баром и кафе разграничительных стеклянных и пластиковых перегородок (6,33 - площадь бара, в котором реализовывалась алкогольная продукция, 138,15 - площадь кафе, в котором алкогольная продукция не реализовывалась) данный факт документально не подтвердил.

Следовательно, инвентаризационные, правоустанавливающие документы, подтверждающие фактическое разделение площади зала обслуживания посетителей у предпринимателя отсутствуют.

Таким документом не может быть признан план "молодежное кафе по ул. Павленко, 6" с экспликацией помещений, представленный Предпринимателем, поскольку указанный план содержит явные признаки более позднего начертания разграничительных перегородок между баром и помещением кафе и в указанной части отличается от плана помещения второго этажа здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, дом 6, выполненного филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" по г. Владивостоку.

Коллегия соглашается с судом первой инстанции, не принявшим в качестве доказательств аренды двух отдельных помещений кафе и бара представленные Заявителем договоры от 01 июня 2005 года на аренду бара площадью 6,33 кв. м., от 01 июня 2005 года на аренду кафе площадью 138,15 кв. м., поскольку договор аренды, представленный Заявителем в лицензирующий орган, содержит иные сведения: он заключен на аренду бара площадью 414,66 кв.м.

Кроме доказательств, указанных выше, факт использования всей арендуемой площади для оказания услуг общественного питания, а, следовательно, факт реализации на этой площади алкогольной продукции подтверждается также имеющимися в материалах дела следующими документами:

- Лицензией серии ПК 00046415 на право осуществления розничной продажи алкогольной продукции в кафе по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6;

- Планом помещения второго этажа здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, дом N 6, выполненным филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" по г. Владивостоку 10 декабря 2004 года,

- Ассортиментным перечнем кафе, в котором указаны вино-водочные изделия, по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6, утвержденным начальником управления торговли, услуг и защиты прав потребителей администрации г. Владивостока 26 апреля 2005 года, согласованным с главным врачом ФГУ ЦГСЭН в Приморском крае;

- Заключением о соблюдении на объекте соискателя лицензии требований пожарной безопасности от 01 марта 2005 года N 027975, выданным ОГПН Фрунзенского района г. Владивостока для представления в Лицензионную палату Администрации Приморского края в отношении помещений площадью 414, 66 кв.м., расположенных по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6, согласно которому состояние указанных помещений Предпринимателя позволяет обеспечить ему соблюдение требований пожарной безопасности при осуществлении деятельности по розничной реализации алкогольной продукции;

- Согласием на выдачу лицензии на вид деятельности "розничная продажа алкогольной продукции", регистрационный номер 168 от 26 апреля 2005 года, выданным Администрацией г. Владивостока, на право осуществления розничной подажи алкогольной продукции в помещении кафе площадью 414, 66 кв.м. по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, дом N 6.

- Письменной характеристикой объекта по продаже алкогольной продукции в предприятиях общественного питания, в которой тип предприятия общественного питания, расположенного по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6, определен как кафе площадью 424,66 кв.м., в том числе зал - 259,8 кв.м., складское помещение 88 кв.м.

- Актом проверки предприятия общественного питания на выдачу лицензии по продаже алкогольной продукции от 18 мая 2005 года N 205, составленном Лицензионной палатой Администрации Приморского края, содержащим заключение о возможности реализации в кафе алкогольной продукции без ограничения крепости.

- Показаниями свидетеля Алякиной П.А. (протокол допроса свидетеля от 20 марта 2008 года N 4), согласно которым кафе-бар располагался на втором этаже здания по адресу: г. Владивосток, переулок Павленко, 6, представлял собой одно помещение, реализация спиртных напитков производилась в баре, а их распитие в зале кафе.

Довод Заявителя о том, что показания свидетеля Алякиной П.А. не являются надлежащими доказательствами, поскольку, как считает Заявитель, свидетелю не были разъяснены его права и обязанности, судом отклоняется как противоречащий материалам дела. Как следует из текста протокола свидетелю были разъяснены его права и обязанности, свидетель был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, о чем свидетельствует личная подпись Алякиной П.А.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы о том, что Предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в двух обособленных друг от друга помещениях, реализуя алкогольную продукцию только в помещении бара, противоречит материалам дела, поскольку Заявитель не представил документов, подтверждающих обособленность помещений, а наличие в двух кассовых аппаратов не свидетельствует о разделении зала обслуживания посетителей конструктивными элементами.

Коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в деле документы в соответствии с частью 1 ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган правомерно применил корректирующий коэффициент базовой доходности по виду деятельности - оказание услуг общественного питания с реализацией алкогольной продукции при исчислении ЕНВД ко всей площади арендованного помещения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ "Основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины" уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 НК РФ.

Предприниматель платежным поручением N 138 от 08 августа 2008 года перечислил государственную пошлину в размере 1.000 руб., тогда как по правилам ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина подлежала уплате в размере 100 руб. Следовательно, 900 руб. государственной пошлины подлежат возврату как излишне уплаченные.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2008 года по делу N А51-4759/2008 33-75 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Яковцу Александру Ильичу государственную пошлину в сумме 900 руб. (девятьсот руб.), излишне уплаченную через ОАО АКБ "Приморье" платежным поручением N 138 от 08 августа 2008 года на сумму 1.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.А. Симонова