Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 05АП-835/2008

г. Владивосток

Дело N А51-14701/2006 33-356/10

"20" октября 2008 г.

05АП-835/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "11" сентября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен "20" октября 2008 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей Н.В.Алферовой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании:

от Заявителя - представитель Черячукин Д.О. по доверенности N 2955 от 28 июня 2008 года сроком действия 3 года, паспорт 0503 913594 выдан Спасским РОВД Приморского края 11 мая 2004 года;

от Налогового органа - главный государственный налоговый инспектор юридического отдела Гайнатулин Д.Р. по доверенности N 04/00179 от 15.01.2008 сроком действия до 31.12.2008, удостоверение N 264570 сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу:

Индивидуального предпринимателя Марусова Сергея Александровича

на решение Арбитражного суда Приморского края от 07 июля 2008 года по делу N А51-14701/2006 33-356/10, принятое судьей А.А. Фокиной по заявлению индивидуального предпринимателя Марусова С.А. о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Приморскому краю N 22 от 10 августа 2006 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

установил:

Индивидуальный предприниматель Марусов Сергей Александрович (далее по тексту - Заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция) N 22 от 10 августа 2006 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

Решением суда от 07 июля 2008 года заявленные требования были удовлетворены в части.

Судом первой инстанции был поддержан вывод Налогового органа о неправомерном применении Предпринимателем в 2004, 2005 годах специального налогового режима - системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку материалами дела было установлено, что Предприниматель реализовывал через розничную торговую сеть продукцию собственного изготовления, а продажа продукции собственного изготовления через розничную торговую сеть является способом извлечении доходов от предпринимательской деятельности в сфере производства готовой продукции. При отсутствии у Предпринимателя права на применение специального налогового режима в виде ЕНВД, он должен был производить налогообложение либо по общей системе либо по упрощенной. Поскольку Предприниматель в части своих доходов от реализации продукции собственного изготовления оптом применял в 2004 году общую систему налогообложения, а в 2005 году - упрощенную систему налогообложения, то Налоговый орган правомерно доначислил НДФЛ, ЕСН и НДС за 2004 год, за 2005 - единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН.

Вместе с тем, суд первой инстанции, поддержав указанный выше вывод Налогового органа, проверил решение Инспекции в полном объёме и установил, что при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога Налоговый орган неправомерно доначислил НДФЛ за 2004 год в сумме 129.085 руб., пени, приходящиеся на указанную сумму налога - 36.410 руб. 71 коп., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 25.817 руб., по причине неправомерного учета Налоговым органом в составе облагаемых НДФЛ доходов сумм НДС, полученных от покупателей, а также по основанию недостаточной обоснованности суммы расходов за 2004 год. Поскольку доходы и расходы по ЕСН определяются аналогичным образом, то для целей исчисления ЕСН судом аналогичным образом рассчитана налоговая база по указанному налогу, произведен перерасчет пеней и штрафных санкций, исходя из уточненных сумм налога.

Признавая частично недействительным оспариваемое решение Межрайонной ИФНС в части доначисления налога на добавленную стоимость, суд признал неправомерным исчисление НДС от суммы выручки за 1-2 кварталы 2004 года путем произведения суммы выручки от розничной торговли на ставку налога 10 %. По мнению суда первой инстанции, поскольку Налоговый орган не представил доказательств того, что розничные цены, по которым Марусов С.А. отпускал продукцию населению через собственную торговую сеть, не содержали в себе НДС, постольку на основании п. 4 ст. 164 НК РФ в рассматриваемом случае должна применяться расчетная ставка 110/10.

При расчете единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2005 году, суд установил, что Налоговым органом излишне доначислен единый налог в сумме 2.558 руб. по основанию неправомерного исключения из состава расходов 17.050 руб.

Помимо изложенного, суд первой инстанции признал неправомерным доначисление штрафной санкции по ст. 126 НК РФ в размере 50 руб. за непредставление счета-фактуры на внутреннее перемещение готовой продукции из производства в киоск.

Не согласившись с решением суда, Предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-14701/2006 33-356/10 отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Заявитель сослался на часть 5 ст. 163 АПК РФ, указав, что ни Марусов С.А., ни его представитель в судебном заседании 02 июня 2008 года не присутствовали. Однако в указанном судебном заседании был объявлен перерыв до 07 июня 2007 года. В силу указанного ИП Марусова С.А. нельзя считать надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания 07 июня 2008 года.

Помимо нарушения процессуальных норм Заявитель, указал, что выводы суда о том, что Марусов С.А. производил, а затем реализовывал продукцию через собственную торговую сеть ошибочны, поскольку розничную торговлю Предприниматель осуществлял продуктами, закупленными у местных производителей.

По мнению Предпринимателя, редакция ст. 346.27 НК РФ, в которой дано понятие "розничная торговля" и согласно которой к розничной торговле не относится реализация продукции собственного производства, должна применяться только с 01.01.2006. До указанной даты реализация продукции собственного изготовления относилась к розничной торговле, поскольку прямого запрета в законе не было.

Помимо изложенных оснований Заявитель также сослался на нарушение Налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки: Предприниматель был лишен права присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, поскольку не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте проведения выездной налоговой проверки.

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, однако в судебном заседании пояснил, что считает, решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Индивидуальный предприниматель Марусов Сергей Александрович, зарегистрирован в качестве такового 02 июня 1999 года администрацией муниципального образования г. Спасск-Дальний, свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 года серии 25 N 01885733.

На основании решения МИФНС России N 3 по Приморскому краю от 26 апреля 2006 года за N 250 в отношении индивидуального предпринимателя Марусова С.А. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость за 2004 год, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год, единого налога на вмененный доход за 2004 и 2005 годы.

Результаты проверки оформлены актом N 22 от 30 июня 2006 года. Рассмотрев указанный акт, с учетом результатов проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля по возражениям Предпринимателя, Налоговый орган 10 августа 2006 года принял решение N 22, которым начислила предпринимателю за 2004 год - НДФЛ, ЕСН, НДС, за 2005 год - единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начислены пени и штрафные санкции по ст. 122 НК РФ и 126 НК РФ.

Предприниматель обжаловал указанное выше решение в Арбитражный суд Приморского края, который решением от 07 июля 2008 года его требования удовлетворил в части.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции находит, что решение суда подлежит отмене, а дело подлежит рассмотрению по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании, начатом 02 июня 2008 года, на основании п. 1 ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 07 июня 2008 года до 11 часов 00 минут (том 9 лист дела 140).

07 июня 2008 года в судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Марусова С.А. не присутствовал.

Согласно пункту 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

В информационном письме N 113 от 19 сентября 2006 года "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в случае, если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В этой связи в определении о принятии искового заявления к производству рекомендуется указывать о возможности получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

Неизвещение судом не присутствовавших в судебном заседании лиц о перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания не является безусловным основанием для отмены судебного акта на основании статьи 8, части 5 статьи 163, пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, если о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично, а официально не извещенное лицо имело фактическую возможность узнать о времени и месте продолжения судебного заседания.

В решении суда первой инстанции имеется указание на то, что о перерыве и о продолжении судебного заседания было объявлено публично (информация была размещена на сайте Арбитражного суда Приморского края по адресу: www.primkray.arbitr.ru, адрес сайта указан судом в определениях по делу). Однако, как установлено коллегией, адрес сайта Арбитражного суда Приморского края был указан только в уведомлении от 02 июня 2008 года по настоящему делу, врученному представителю Налогового органа 02 июня 2008 года. Доказательства вручения этого документа Предпринимателю или его представителю в деле отсутствуют. В других определениях, вынесенных по настоящему делу, адрес сайта Арбитражного суда Приморского края указан не был.

Следовательно, ни Предприниматель, ни его представитель, несмотря на размещение объявления о перерыве в судебном заседании на сайте Арбитражного суда Приморского края не располагали его адресом и не могли узнать об объявленном перерыве.

На основании изложенного следует признать, что поскольку представитель Предпринимателя не присутствовал в судебном заседании 02 июня 2008 года и о перерыве в судебном заседании на 07 июня 2008 года извещен не был, то в силу п. 5 ст. 163 АПК РФ он не может считаться надлежаще извещенным о времени и месте судебного разбирательства после продолжения судебного заседания.

Вместе с тем, отменяя решение суда первой инстанции на основании п. 2 части 4 статьи 270 АПК РФ (рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом), коллегия считает, что, рассмотрев заявление индивидуального предпринимателя Марусова С.А. по существу, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, при этом коллегия приходит к такому выводу на основании следующего.

В ст. 23 НК РФ закреплена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах обстоятельств, предусматривающих его уплату.

С 01 января 2003 года законом, определяющим содержание прав и обязанностей налогоплательщика по применению системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является Налоговый кодекс РФ - Глава 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с пунктами 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В Приморском крае система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности в проверяемый период регулировалась Законом Приморского края N 23-КЗ от 28.11.2002 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае" (далее - Закон Приморского края N 23-КЗ).

Согласно пункту 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе такого вида деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В отношении указанного вида деятельности система налогообложения в виде ЕНВД применяется на основании подпункта 4 пункта 2 ст. 1 Закона Приморского края N 23-КЗ.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, под розничной торговлей понималась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относилась реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, подакцизного минерального сырья, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным ГК РФ, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в редакции Федеральных законов от 09.01.1996 N 2-ФЗ и от 17.12.1999 N 212-ФЗ) различает понятия "изготовитель" и "продавец" товаров: изготовителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом - организация независимо от ее организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

Таким образом, деятельность в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в том числе и через розничную торговую сеть. Поэтому в отношении такого вида деятельности как "розничная торговля" специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД может быть применен субъектами предпринимательской деятельности, реализующими в розницу покупные товары.

Из материалов дела следует, что в 2004 и 2005 годах Предприниматель в цехе по переработке молока и производству кисломолочной продукции, расположенном по адресу: Приморский край, с. Спасское, ул. Московская. Д. 19 (здание бывшего Спасского молокозавода) осуществлял деятельность по переработке молока, изготовлению молочной и кисломолочной продукции собственного производства (молоко пастеризованное, сметана, творог, кефир, сыр адыгейский, масло сливочное, бифидок, бифилюкс, иммунолакт, деятельность по оптовой реализации молочной кисломолочной продукции собственного производства (с 15 мая 2000 года по 27 июня 2006 года), осуществлял розничную торговлю молочной и кисломолочной продукцией собственного производства через киоск, расположенный на территории ООО "Спасский центральный рынок" (Приморский край, г. Спасск-Дальний, ул. Ленинская, д. 45, с 10 февраля 2004 года по 28 марта 2006 года зарегистрирована ККТ "Меркурий" 115Ф N 00533979), через лоток, расположенный на территории городского рынка (Приморский край, г. Спасск-Дальний, ул. Парковая), а также путем выездной торговли на ярмарках и рынках г. Владивостока и г. Артема.

Кроме того, сам предприниматель при регистрации указал такие виды экономической деятельности как производство обработанного жидкого молока (код ОКВЭД 15.51.11), кисломолочной продукции (код ОКВЭД 15.51.13), производство сметаны и жидких сливок (код ОКВЭД 15.51.12), творога и сырково-творожных изделий (код ОКВЭД 15.51.14), сыра (код ОКВЭД 15.51.4),

В процессе проведения выездной налоговой проверки было установлено и материалами дела подтверждается (книгой учета доходов и расходов за 2004 и 2005 годы, журналом учета сырья и готовой продукции, реестров документов на приход молока от сдатчиков, закупочными актами, приёмными квитанциями на закуп молока, расходными кассовыми ордерами на выдачу денег в подотчет на приобретение молока), что индивидуальный предприниматель Марусов С.А. производил закуп у населения, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей только молока (сырого и сухого).

Так, согласно представленным Налоговым органом документам закупки были произведены у ГОНО ОДК "Центральное", колхоза "Духовской", ЗАО "Свиягинское", СХПК "Гайворон", ГУ СХП "Зеленовский", ССХПК "Увальный", непосредственно у населения через Полценко О.В., Дудко Е.И., Лободу О.Н., Шайдулину Л.Т.

Факт закупа сметаны, сыра, масла, творога, кефира и других кисломолочных продуктов Предприниматель документально не подтвердил.

В связи с изложенном довод Предпринимателя о том, что сметана, сыр, масло, творог, кефир и другие кисломолочные продукты, реализованные им через розничную торговую сеть в 2004 и 2005 годах, являются продуктами, закупленными у местных производителей, коллегия отклоняет как противоречащий материалам дела.

Заявленный довод Предпринимателя опровергается также показаниями свидетелей: бухгалтером ИП Марусова С.А. Ватолиной Т.М., а также его бывшими работниками - В.И. Мельничуком (водитель, протокол допроса N 15 от 03.08.2006, том 2 л.д. 97), С.И. Мех (водитель, протокол допроса N 17 от 03.08.2006, том 2 л.д. 98), А.В. Сорогиным (водитель, протокол допроса свидетеля N 9 от 08.08.2006, том 2, л.д. 100), Е.Н. Лоншаковым (экспедитор, протокол допроса свидетеля N 21 от 08.08.2006, том 2 л.д. 99), а также материалами встречной проверки, проведенной в Спасском филиале КГУ "Спасскветслужба" по вопросу выписки ИП Марусову С.А. свидетельств (справок) на разрешение реализовывать молочную продукцию (том 2, л.д. 102-140).

Из материалов встречной проверки следует, что в период, когда ИП Марусов С.А. являлся производителем молочной продукции (молока пастеризованного, сметаны, творога и других кисломолочных продуктов), производство которых было организовано в цехе, расположенном по адресу: Приморский край, с. Спасское, ул. Московская, 19, должностные лица "Спасскветстанции" периодически проверяли санитарное состояние цехов, емкостей для хранения продукции.

Из объяснительной Ветврача Тронд В.И. следует, что ИП Марусову С.А. как производителю молочной продукции было дано разрешение осуществлять проверку качества выработанной продукции в Спасской СЭС.

В представленных в материалы дела корешках ветеринарных свидетельств имеются указания о том, что продукция, на которую были выданы ветеринарные свидетельства, произведена в с. Спасское, ул. Московская, 19.

Таким образом, в спорном периоде Марусов С.А. являлся изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключалась в промышленном производстве молочной и кисломолочной продукции в целях её продажи и получения прибыли от этого вида деятельности.

Коллегия считает, что способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию предпринимателя в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через киоски и лотки.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2005 N 2347/05

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается факт реализации ИП Марусовым С.А. через розничную торговую сеть продукции собственного изготовления, в отношении указанной деятельности не может быть применена особая система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, коллегия находит правомерным вывод Налогового органа о том, что предприниматель не может претендовать на применение системы налогообложения в виде ЕНВД по указанному виду деятельности.

Следовательно, в связи с применением Предпринимателем в отношении доходов от реализации продукции собственного изготовления оптом в 2004 году общей системы налогообложения, а в 2005 году упрощенной системы налогообложения, Налоговый орган правомерно доначислил за 2004 год НДФЛ, НДС, ЕСН, за 2005 год - единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Исследовав материалы дела, коллегия считает, что суд первой инстанции, учитывая, что Предприниматель оспаривал решение Инспекции в полном объёме правомерно проверил оспариваемое решение Инспекции также в полном объёме и установил, что при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога Налоговый орган неправомерно доначислил НДФЛ за 2004 год в сумме 129.085 руб., пени, приходящиеся на указанную сумму налога - 36.410 руб. 71 коп., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 25.817 руб., по причине неправомерного учета Налоговым органом в составе облагаемых НДФЛ доходов сумм НДС, полученных от покупателей, а также по основанию недостаточной обоснованности суммы расходов за 2004 год.

Коллегия соглашается с судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что покупатели при расчетах с Марусовым С.А. за молоко и молокопродукты включали в состав платежей НДС в сумме 10 процентов.

В соответствии с пунктом 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателям документах сумма налога не выделяется.

Следовательно, при осуществлении розничной торговли в 1 и 2 кварталах 2004 года в силу указанной выше нормы Предприниматель обязан был включать в состав цены товара налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц является доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Учитывая, что Предприниматель был обязан применять общую систему налогообложения и являлся плательщиком НДС, а реализованная им продукция не была освобождена от обложении НДС, то суммы НДС, полученные от покупателей товаров, не могут быть включены в доход Предпринимателя, так как в отношении этих сумм у Предпринимателя не возникает право на распоряжение ими.

Следовательно, в состав налогооблагаемых доходов за 2004 год подлежит включению выручка, полученная на расчетный счет, в сумме 3.922.823 руб. (декларация по НДФЛ) за вычетом из указанной суммы НДС в размере 160.497 руб. (налоговые декларации по НДС), выручка, полученная от населения, в сумме 2.476.327 руб. 26 коп. за вычетом из неё НДС в сумме 225.120 руб. 66 коп. (2.476.327 руб. 26 коп./110*10), поэтому облагаемый доход составил 6.013.532 руб. 34 коп.

Согласно пункту 3 статьи 210 НК РФ для доходов в отношении которых предусмотрена ставка налога, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ (13 %), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 221 НК РФ установлено, что предприниматели при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в виде сумм фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

Налоговый орган определил расходы за 2004 год в сумме 4.002.520 руб. Однако в ходе налоговой проверки Инспекция не полностью исследовала первичные документы Налогоплательщика и не дала им надлежащую оценку. Установив отсутствие сводных бухгалтерских документов (регистров) или расхождения между ними ( в том числе между данными бухгалтерского учета и данными налоговой отчетности) Налоговый орган был обязан определить объём налоговых обязательств Предпринимателя, исходя из данных первичных учетных документов, имеющихся у Налогоплательщика.

На основании изложенного, размер произведенных Предпринимателем расходов составит 4.405.263 руб. 21 коп. (4.459.118 руб. 21 коп. - расходы от производства и реализации продукции собственного изготовления оптом и в розницу за 2004 год, определенные по учетным данным Предпринимателя, минус 53.855 руб. - прочие расходы, неправомерно включенные ИП Марусовым С.А. в состав расходов за 2004 год), а налоговая база 1.608.269 руб. 13 коп. (6.031.532 руб. 34 коп. - облагаемый доход минус - 4.405.263 руб. 21 коп.). Следовательно, при уменьшении налоговой базы на сумму ЕСН - 59.115 руб. (ст. 221 НК РФ) (3.841 руб. - начисленный ЕСН, 55.274 руб. - подлежащий начислению), сумма НДФЛ, подлежащая начислению по результатам налоговой проверки составит - 201.390 руб. (1.608.269 руб. 13 коп. минус 59.115 руб. = 1.549.154 руб. 13 коп. Х 13 %).

Таким образом, Налоговым органом ИП Марусову С.А. излишне доначислен НДФЛ за 2004 год в сумме 129.085 руб. (330.475 руб., начисленных по решению минус 201.390 руб.), соответственно штраф в сумме 25.817 руб., а также пени в сумме 36.410 руб. 71 коп.

Поскольку доходы и расходы по ЕСН определяются аналогичным образом, то для целей исчисления ЕСН судом аналогичным образом рассчитана налоговая база по указанному налогу, произведен перерасчет пеней и штрафных санкций, исходя из уточненных сумм налога. Так, налоговая база по ЕСН составит 1.608.269 руб. 13 коп. К доначислению за 2004 год следует 55.274 руб. с учетом ЕСН, исчисленного в декларации по ЕСН в сумме 3.841 руб. (46.021 руб. - в федеральный бюджет, 342 руб. - ФФОМС, 8.911 руб. - ТФОМС).

Следовательно, Инспекция излишне доначислила за 2004 год ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 19.259 руб. (65.280 руб., начисленных по решению, минус 46.021 руб., подлежащих начислению), штраф в сумме 3.851 руб. 80 коп., пени в сумме 3.664 руб. 32 коп.

При исчислении налога на добавленную стоимость следует учитывать, что Предприниматель в 2004 году являлся плательщиком НДС и, соответственно, должен был исчислять НДС от суммы реализации продукции собственного производства оптом и через собственную розничную сеть.

Для целей обложения НДС выручка от реализации составила (согласно данным декларации и книги учета доходов и расходов) за 1 квартал - 1.297.899 руб. (793.931 руб. по декларации, 503.968 руб. - от розничной торговли), за 2 квартал - 1.412.006 руб. (763.579 руб. по декларации, 46.840 руб. - разница по книге учета доходов и расходов, выявленная при сплошном подсчете выручки от реализации по книге учета доходов и расходов за 2 квартал 2004 года, 600.587 руб., полученных от розничной торговли).

Доначисляя НДС, налоговый орган исчислил НДС от суммы выручки за 1-2 кварталы 2004 года путем произведения суммы выручки от розничной торговли на ставку налога 10 %.

Учитывая, что Налоговый орган не представил доказательств того, что розничные цены, по которым Марусов С.А. отпускал продукцию населению через собственную торговую сеть, не содержали в себе НДС, поэтому на основании п. 4 ст. 164 НК РФ в рассматриваемом случае должна применяться расчетная ставка 110/10.

Следовательно, Налоговый орган при исчислении НДС за 1 и 2 кварталы 2004 года от выручки, полученной от розничной торговли, должен был применить расчетную ставку (503.968 руб./110 Х 10 = 45.815 руб., 600.587 руб. /110Х 10 = 54.599 руб.).

Соответственно, с учетом изложенного выше сумма НДС за 1 квартал 2004 года составит 129.954 руб. (84.139 руб. - по декларации плюс 45.815 руб. от розничной торговли), за 2 квартал 2004 года - 130.957 руб. (76.358 руб. - по декларации, 54.599 руб. - от розничной торговли).

Как следует из материалов дела, Предприниматель в 3 и 4 кварталах 2004 года на основании ст. 145 НК РФ был освобожден от исполнения обязанностей налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 5 ст. 145 НК РФ, если в течение периода, в котором индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила один миллион рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с первого числе месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Коллегия установила, что с учетом увеличения выручки от реализации товаров собственного производства на сумму выручки от розничной торговли сумма выручки за апрель-май-июнь 2004 года, то есть за три месяца, предшествующие освобождению от исполнения обязанностей налогоплательщика, составила 1.357.407 руб. (763.579 руб. - выручка согласно декларации плюс 46.840 руб. - разница по книге учета доходов и расходов плюс 600.587 руб. выручка от розничной торговли минус 54.599 руб. - НДС по расчетной ставке), то есть превысила один миллион рублей.

Таким образом, условие при котором предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, Предпринимателем соблюдено не было, поэтому Налоговый орган правомерно доначислил НДС за 3 и 4 кварталы 2004 года.

При этом сумма выручки и налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года составила соответственно - 1.418.116 руб. и 141.812 руб., за 4 квартал 2004 года - 1.713.867 руб. и 171.387 руб.

С учетом налоговых вычетов за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года к уплате в бюджет подлежит НДС в сумме 501.180 руб., а Налоговым органом излишне доначислен НДС в сумме 14.827 руб.

При расчете единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в 2005 году, судом установлено, что Налоговым органом излишне доначислен единый налог в сумме 2.558 руб. по основанию неправомерного исключения из состава расходов 17.050 руб.

При этом Налоговый орган состав расходов за 2005 год обоснованно уменьшил на 2.096.494 руб., поскольку при отсутствии документального подтверждения расходов первичными документами, затраты не могут быть приняты для целей налогообложения.

В то же время расходы в размере 17.050 руб., уплаченных за молоко сухое, приобретенное у ИП Фасхиева В.Ф. по расходным накладным N РНн-ARS001292 от 10 июня 2005 года, N РНн-ARS002532 от 19 августа 2005 года, N РНн-ARS001060 от 09 августа 2005 года, N РНн-ARS002970 от 23 августа 2005 года, не приняты Инспекцией неправомерно, поскольку Налоговый орган не доказал, что указанный товар был продан не ИП Марусову С.А., а другому лицу. Поскольку Налогоплательщик представил по указанным затратам все надлежащим образом оформленные документы, то они должны быть учтены для целей исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

С учётом изложенного расходы ИП Марусова С.А. за 2005 год составили 4.467.560 руб. (6.564.054 руб. - размер расходов, определенный Предпринимателем по книге доходов и расходов за 2005 год, минус 2.096.494 руб.).

Поскольку доначисленный за 2005 год единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, должен быть исчислен в сумме 527.262 руб. (7.982.643 - 4.467.560 = 3.515.083 руб. * 15% = 527.262,45 руб.), что превышает сумму минимального налога (7.982.643 * 1% = 79.826 руб.), то предприниматель должен дополнительно уплатить в бюджет единый налог в сумме 446.039 руб. (527.262 руб. подлежит исчислению за 2005 год единый налог - 14.609 руб. исчислен по декларации единый налог - 66.614 руб. начислен по декларации минимальный налог).

Следовательно, налоговым органом излишне доначислен единый налог за 2005 год в сумме 2.558 руб. (448.597 - 446.039), приходящиеся на него пени в сумме 2.004,28 руб. (19.675,46 - 17.671,18) и штраф за неуплату налога по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 511,6 руб. (2.558 руб. * 20%).

Помимо изложенного, коллегия признает неправомерным доначисление штрафной санкции по ст. 126 НК РФ в размере 50 руб. за непредставление счета-фактуры на внутреннее перемещение готовой продукции из производства в киоск, поскольку, как следует из пунктом 3 статьи 168 НК РФ и п. 1 ст. 39 НК РФ при внутреннем перемещении готовой продукции из производства в торговую сеть счета-фактуры составляться не должны, в связи с чем ответственность за непредставление таких документов применена быть не может.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по заявлению о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Приморскому краю N 22 от 10 августа 2006 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и апелляционной жалобе коллегия относит на индивидуального предпринимателя Марусова С.А.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Приморскому краю от 10.08.2006 N 22 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по пункту 1.2 в части штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 25817 руб., в части штрафа по единому социальному налогу в федеральный бюджет в сумме 3851,8 руб., в части штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года в сумме 916,40 руб., в части штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2004 года в сумме 2049 руб., в части штрафа по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в сумме 511,6 руб., по пункту 1.3 в части штрафа за непредставление документов в сумме 50 руб., по пункту 2.1 "б" в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 129085 руб., единый социальный налог в федеральный бюджет в сумме 19259 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 14827 руб., единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в сумме 2558 руб., по пункту 2.1 "в" в части предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 36410,71 руб., пени по единому социальному налогу в федеральный бюджет в сумме 3594,35 руб., пени по единому социальному налогу в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 2,58 руб., пени по единому социальному налогу в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 67,39 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4619,63 руб., пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощённой системы налогообложения, в сумме 2004,28 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в ФАС ДВО в 2-х месячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

О.Ю. Еремеева Н.В. Алфёрова