Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2008 г. N 05АП-1633/2008

г. Владивосток

Дело N А51-1388/2008 41-59

29 октября 2008 г.

05 АП -1633/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании 22 октября2008 г., постановление в полном объеме на основании статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовлено 29 октября2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.А. Скрипки

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола судебного заседания судьей И.С. Чижиковым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новая телефонная компания"

на решение от 11 августа2008 г. по делу N А51-1388/2008 41-59 Арбитражного суда Приморского края судьи С.М. Синицыной

по иску ОАО "Новая телефонная компания"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Востокпроекттехстрой"

о расторжении договора, взыскании 820 974 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Новая телефонная компания"-Загородный Н.Г. доверенность от 28.02.2008 N 48, паспорт 0503 545434 от 18.06.2003,

от Общества с ограниченной ответственностью "Востокпроекттехстрой" - Булах Е.В., паспорт 0503 840906 от 14.06.2004, доверенность от 25.07.2008,

установил:

Открытое акционерное общество "Новая телефонная компания" (далее - ОАО "НТК") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Востокпроекттехстрой" (далее -ООО "ВПТС") о расторжении договора о 21.03.2006 N 06-02/08 в части Приложений N 1, N 2, о взыскании суммы перечисленного авансового платежа по приложению N 1 к договору от 21.03.2006 N 06-02/08 в размере 277 200 рублей и 115 962 рублей неустойки за невыполнение обязательств, а также взыскании убытков в размере перечисленного авансового платежа по приложению N 2 к договору от 21.03.2006 N 06-02/08 в сумме 277 200 и неустойки за невыполнение обязательств в сумме 150 612 рублей.

Решением от 11.08.2008 в удовлетворении иска отказано.

ОАО "НТК", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу и просило судебный акт отменить. В доводах жалобы указало на заключения отдела государственной экспертизы проектов Администрации Приморского края от 02.10.2007 N 389/07, N 390/07, свидетельствующие о соответствии рабочего проекта на строительство базовой станции N 5 (г. Артем, гора Динамитная), базовой станции N 210 (г. Артем, ул. Герцена, 75) сети сотовой радиотелефонной станции связи действующим нормам на проектирование, акты выбора участков под указанные объекты, выполненные другим подрядчиком - ООО "Строительная компания", договор аренды лесного участка, заключенный 28.01.2008 истцом с Управлением лесным хозяйством Приморского края, договор аренды земельного участка по ул.Герцена, 75 в г.Артеме, заключенный истцом с ОАО "Шахта Амурская" при посредничестве ООО "Строительная компания".

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ОАО "НТК" поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу ООО "Востокпроекттехстрой" просило оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция пришла к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств:

21.03.2006 между ООО "Востокпроекттехстрой" (Исполнитель) и ОАО "НТК" (Заказчик) заключен договор N 06-02/08, по условиям которого Исполнитель взял на себя обязательство выполнять для Заказчика проектно- изыскательские работы и оказывать ему инжиниринговые услуги по оформлению разрешительной документации, определяемыми Приложениями к данному договору, являющимися его неотъемлемой частью, а Заказчик - принимать результаты надлежащего исполнения Приложений и оплачивать их в порядке и размерах, определенных договором (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 договора N 06-02/08 установлено, что сроки оказания услуг, выполнения работ и сдачи результатов и выполнения Заказчику определяются соответствующим Приложением по каждому объекту отдельно.

Порядок расчетов определен сторонами в пункте 2.1 договора N 06-02/08, в соответствии с которым, если иное не оговорено в Приложении, оплата производится Заказчиком на основании выставленного счета в следующем порядке: 60 процентов авансом в течение пяти банковских дней, следующих за днем получения Заказчиком счета, выставленного Исполнителем на основании соответствующего Приложения, оставшиеся 40 процентов - в течение пяти банковских дней, следующих за днем подписания акта сдачи-приемки услуг и результатов выполненных работ.

В силу положений пункта 2.2 договора N 06-02/08 право исполнителя на получение оплаты по настоящему договору возникает при условии возникновения у заказчика тех прав и (или) юридических возможностей, с целью получения которых Заказчик возложил на Исполнителя соответствующие обязанности путем подписания соответствующего Приложения.

Пунктом 4.2 договора N 06-02/08 установлена ответственность Исполнителя за нарушение сроков надлежащего выполнения работ (надлежащего оказания услуг) в виде неустойки в размере 0,1 процента от стоимости просроченных работ (услуг) за каждый день просрочки, за исключением случаев, когда сроки были нарушены по вине Заказчика.

Как следует из Приложений N 1 и N 2 к договору N 06-02/08, ОАО "НТК" поручило ответчику оформить для ОАО "НТК" разрешительные документы и провести проектно-изыскательские работы для базовой станции сотовой связи N 210, расположенной по адресу: г.Артем, ул.Герцена, 75 (Приложение N 1), и базовой станции сотовой связи N 5, расположенной по адресу: г.Артем (ТВ), сопка Динамитная, согласно приведенному техническому заданию.

Стоимость работ, определенных в Приложениях N 1 и N 2 к договору N 06-02/08, установлена пунктами 2 данных Приложений и составляет 462 000 рублей с учетом НДС по каждой базовой станции.

Согласно пункту 2.2 договора N 06-02/08 работы, перечисленные в Приложениях N 1 и N 2 к договору N 06-02/08, должны быть проведены в течение 75 рабочих дней с момента внесения предоплаты.

Платежным поручением N 2599 от 31.03.2006 на сумму 277200 рублей и платежным поручением N 2600 от 31.03.2006 на сумму 277200 рублей ОАО "НТК" произведена оплата аванса по Приложению N 1 к договору и по Приложению N 2 к договору соответственно.

Письмами от 10.05.2006 б/н, от 12.07.2006 исх.N 57, от 24.07.2006 исх.N 59, от 08.08.2006 исх.N 61, от 17.10.2006 исх.N 70, от 28.12.2006 исх.N 85 ООО "ВПТС" информировало истца о ходе выполнения работ (оказания услуг) и о возникающих при этом трудностях - наличия в отношении земельного участка по ул.Герцена, 75 в г.Артеме прав третьих лиц, а также нахождения выбранной площадки для размещения БС N 5 сопка Динамитная в лесах первой группы, в связи с чем работы по оформлению земельного участка для размещения БС N 5 были приостановлены до официального ответа ОАО "НТК".

В свою очередь ОАО "НТК" просило продолжить работы согласно договору N 06-02/08 от 21.03.2006 (письма от 12.07.2006 исх.N 387 и от 11.10.2006 исх.N 654). Ввиду того, что работы и услуги, перечисленные в Приложениях N 1 и N 2 к договору N 06-02/08, не выполнены (оказаны) ответчиком в установленные договором сроки, письмом от 24.01.2007 исх.N 54 ОАО "НТК" предложило подписать соглашения о прекращении действия Приложений N 1 и N 2 к договору от 21.03.2006 N 06-02/08 и возвратить перечисленные авансовые платежи.

Ответчик, рассмотрев письмо ОАО "НТК" от 24.01.2007 исх.N 54, сообщил, что готов досрочно прекратить вышеперечисленные договоры после сверки выполненных работ, указав также, что в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ОАО "НТК" обязано уплатить часть цены пропорционально выполненным работам, а также возместить убытки, причиненные ООО "ВПТС" в связи с досрочным прекращением договоров (письмо от 25.01.2007 исх.N 89).

Также, согласно подписанным между ОАО " НТК" (Заказчик) и ООО "Строительная компания" (Исполнитель) Приложений N 14 и N 15 к договору от 20.03.2006 N И-206, оказание услуг по оформлению разрешительной документации и проектно-изыскательские работы в отношении БС N 210 в г.Артеме по ул.Герцена, 75, а также БСN 5 в г.Артеме, выс.248 м, поручены истцом ООО "Строительная компания".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "НТК" в суд с иском о расторжении договора N 06-02/08 в части Приложений N N 1,2, взыскании убытков (в виде авансовых платежей) и неустойки.

Пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами и договором.

Спорные правоотношения суд правомерно квалифицировал как регулируемые нормами о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ (параграф 4 гл. 37 ГК РФ), а также нормами о возмездном оказании услуг, регулируемых главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, отказ от исполнения обязательства в одностороннем порядке не допускается.

Условиями Приложений N 1 и N 2 к договору от 21.03.2006 предусмотрено, в том числе, оформление договоров аренды земельных участков с Администрацией городского округа (района).

Судом установлено и следует из материалов дела, что выбранная площадка для размещения БС N 5 (г.Артем, гора Динамитная) находится на землях лесов 1 группы, в связи с чем заключение договора аренды данного земельного участка с Администрацией Артемовского городского округа в спорный период было возможно лишь после его перевода в земли поселений.

В силу статьи 63 Лесного Кодекса Российской Федерации 1997 года перевод лесных земель в нелесные земли для использования их в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства, пользованием лесным фондом, и перевод земель лесного фонда в земли иных категорий допускается только при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы и осуществляется в лесах первой группы - Правительством РФ по представлению органа государственной власти субъекта РФ, согласованному с федеральным органом управления лесным хозяйством.

В соответствии с положениями Лесного кодекса российской Федерации, а также Постановлением Правительства РФ N 455 от 03.09.2004 перевод лесных земель в лесах первой группы в нелесные, в том числе в случае строительства (реконструкции) и эксплуатации линий электропередачи, связи, трубопроводов и других подобных объектов на срок строительства (реконструкции) и эксплуатации осуществляется Правительством РФ по ходатайству соответствующего органа государственной власти или органа местного самоуправления, обосновывающему необходимость перевода для указанных нужд.

Статьей 21 Лесного кодекса РФ предусмотрена возможность ведения отдельных видов деятельности, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, без перевода земель лесного фонда в земли иных категорий, в том числе строительство и эксплуатацию линий связи.

Согласно статье 45 Лесного кодекса РФ лесные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются гражданам, юридическим лицам для строительства линий электропередачи, линий связи, трубопроводов, дорог и других линейных объектов на праве постоянного (бессрочного) пользования, праве ограниченного пользования чужими лесными участками, праве аренды и безвозмездного срочного пользования.

Таким образом, использование лесных участков для указанных целей производится без перевода земель лесного фонда в земли иных категорий при условии последующей рекультивации земель.

Судом установлено, что техническое задание Заказчика, изложенное в Приложении N 2 к договору N 06-02/08, не содержало условия о выполнении Исполнителем предусмотренных вышеназванными нормативными актами работ по переводу земельного участка из лесов 1 группы в земли поселений, либо о заключении договора аренды лесного участка без перевода земель лесного фонда с Управлением лесным хозяйством Приморского края.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку истца на заключенный при посредничестве ООО "Строительная компания" договор N 17/45 от 28.01.2008 между Управлением лесным хозяйством Приморского края (арендодатель) и ОАО "НТК" (арендатор), так как Техническое задание, выданное истцом ООО "Строительное компания", содержало, помимо прочих, задание подготовить ходатайство (представление) Администрации г.Артема к руководителю Агентства лесного хозяйства по Приморскому краю с указанием места посадки базовой станции, определением кварталов и выделов; передать в орган лесного хозяйства по Приморскому краю ходатайства Администрации и заявления от ОАО "НТК"; получить акт выбора площадки лесного фонда; оформить совместно с представителем лесхоза акт технического обследования участка и расчет потерь изымаемых земель лесного фонда; скомпоновать и сопровождать материалы, переданные для подготовки соответственно распоряжения Губернатора Приморского края для Правительства РФ и главы Правительства РФ о переводе лесов в земли иных категорий.

Следовательно, несостоятелен довод истца о выполнении ООО "Строительная компания" тех же самых работ (услуг), которые не были выполнены (оказаны) ответчиком, на тех же условиях.

Из материалов дела следует ,что изменения в Приложение N 2 к договору от 21.03.2006 N 06-02/08 в части перечня выполняемых работ (оказываемых услуг), сроков их выполнения (оказания), стоимости работ и т.п. сторонами не вносились. Кроме того, данное обстоятельство подтверждается и самим истцом.

Исходя из положений части 1 статьи 702, части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости согласования сторонами договора подряда перечня и сроков выполнения работ (существенные условия договора подряда), письма ОАО "НТК" от 12.07.2006 исх.N 387 и от 11.10.2006 исх.N 654 о продолжении (возобновлении) работ по Приложению N 2 к договору, на основании которых ООО "ВПТС" приступило к работам по оформлению разрешительной документации на строительство с переводом земель из лесов 1 группы, не могут свидетельствовать о надлежащем внесении изменений в договор N 06-02/08 в части предмета договора и срока выполнения работ (оказания услуг). Ответчик неоднократно сообщал истцу, что срок перевода земельного участка из лесного фонда не регламентирован и может продолжаться несколько лет.

Согласно письму Межрайонного отдела N 7 Управления Роснедвижимости по Приморскому краю от 12.10.2006 исх.N 299 земельный участок, расположенный по адресу: г.Артем, ул.Герцена, 75, постановлением Администрации г.Артема предоставлен в постоянное пользование ГСК "Пульс" для размещения гаражей. О том, что на заседании комиссии по землепользованию и застройке Администрации Артемовского городского округа принято решение о невозможности отведения данного участка по причине документального наличия на испрашиваемом участке гаражного кооператива, а также наличия еще одного соискателя на строительство картинг клуба ответчик уведомил истца письмом от 08.08.2006.

По смыслу положений статей 28-32 Земельного кодекса РФ, Временных правил застройки и землепользования Артемовского городского округа, утв. решением Думы Артемовского городского округа от 20.10.2005 N 202, земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются гражданам и юридическим лицам, заинтересованным в предоставлении земельных участков для строительства, при условии, что данные земельные участки свободны от прав третьих лиц.

Из представленного истцом договора аренды земельного участка по ул.Герцена, 75 в г.Артеме, подписанного 01.03.2007 ОАО "НТК" (арендатор) и ОАО "Шахта Амурская" (арендодатель), следует, что выбранный для размещения БС N 210 указанный земельный участок не является свободным от прав третьих лиц. Согласно пункту 1.3 указанного договора переданный в аренду земельный участок принадлежит арендодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. Те же обязанность предусмотрены пунктами 3.5, 3.6 договора N 06-02/08, заключенного сторонами.

Пунктом 3.5 договора N 02-06/08 предусмотрено, что если в процессе выполнения работ (оказания услуг) выясняется нецелесообразность их дальнейшего проведения, Исполнитель обязан незамедлительно поставить об этом в известность Заказчика. Заказчик обязан в 10-тидневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности продолжения работ и сообщить Исполнителю. В случае необходимости внесения изменений в соответствующее Приложение Заказчик обязан известить об этом Исполнителя в трехдневный срок с момента принятия решения о внесении изменений.

В соответствии с пунктом 3.6 договора N 06-02/08, если принято решение о прекращении работ (прекращении оказания услуг), то Исполнитель обязан возвратить Заказчику перечисленный им аванс по пункту 2.1 за вычетом стоимости выполненных исполнителем работ (оказанных услуг) при предоставлении Исполнителем соответствующих подтверждающих документов или выполнить другую работу (оказать услуги) по договоренности с Заказчиком.

В силу части 2 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда исполнение работы по договору стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Из материалов дела следует и установлено судом, ООО "ВПТС" во исполнение требований Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 3.5 договора N 06-02/08 своевременно поставило в известность ОАО "НТК" об обстоятельствах, создающих невозможность выполнения работ (оказания услуг), предусмотренных Приложениями N 1 и N 2 к договору.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что невозможность выполнения ООО "ВПТС" в полном объеме предусмотренных Приложениям N N 1, 2 к договору N 06-02/08 обязательств произошла вследствие упущений самого Заказчика (ОАО "НТК"), который по условиям договора N 06-02/08 самостоятельно определял места размещения базовых станций сотовой связи N 5 и N 210. Однако, после получения от Общества с ограниченной ответственностью "ВПТС" соответствующих уведомлений о трудностях, возникших при выполнении работ, ОАО "НТК" в нарушение части 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предприняло никаких действий, направленных на устранение обстоятельств, препятствующих выполнению работ (оказанию услуг). Так, в договор не были внесены изменения, касающиеся места размещения базовых станций сотовой связи, видов работ (услуг), сроков их выполнения и т.д.

Статьей 48 Градостроительного кодекса РФ установлено, что подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается при условии представления правоустанавливающих документов на земельный участок.

Исходя из изложенного, с учетом специфики оформления разрешительной документации на строительство капитального объекта каждый предыдущий этап является основанием для выполнения работ последующего этапа, в связи с чем без выбора земельных участков для строительства и оформления прав на них в установленном порядке невозможно выполнение иных предусмотренных Приложениями N 1 и N 2 к договору N 06-02/08 работ (оказание услуг).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения требования истца о расторжении договора N 06-02/08 в части Приложений N 1 и N 2 ввиду существенного нарушения договора ответчиком.

С учетом отказа в удовлетворении требований ОАО "НТК" о расторжении договора N 06-02/08 в части Приложений N 1 и N 2, в нарушение статьи 65 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации, истец не доказал условия правомерности возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков в сумме 554400 рублей в порядке, предусмотренном статьями 15, 397, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

У суда первой инстанции отсутствовали основания и для удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки, поскольку в силу пункта 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств.

При изложенных обстоятельствах решение суда признается законным, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11 августа2008 г. по делу N А51-1388/2008 41-59 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Новая телефонная компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

И.С. Чижиков С.В. Шевченко