Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 05АП-1875/2008

г. Владивосток

Дело

"08" декабря 2008 г.

N А51-6380/07 14-294 N 05АП - 2044/08 N 05АП - 1875/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "03" декабря 2008 г.

Полный текст изготовлен "08" декабря 2008 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Н.А. Скрипка, С.В. Шевченко

при ведении протокола судебного заседания судьей Шевченко С.В.

при участии:

от истца: Науменко А.Е. (паспорт 05 04 156560), Челаков Н.Н. (дов. N 6059 от 18.09.07г., паспорт 05 03 761215)

от ответчика: Остапенко В.И. (паспорт 05 03 930516), Гайнуллин М.Л. (дов. N 6221 от 12.07.07, паспорт 05 04 030009)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ИП Науменко А.Е., ИП Остапенко В.И. на решение Арбитражного суда Приморского края от 28.08.2008 по делу N А51-6380/07 14-294, принятое судьей Кошлаковой Г.Н.

по иску ИП Науменко А.Е.

к ИП Остапенко В.И.

третьи лица: КГУП Район "Водоканал" филиала "Арсеньевский", ООО "Арсеньевстрой"

о взыскании 885 000 руб. предоплаты, 143 083 руб. неустойки

встречный иск о взыскании 936 562 руб.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Науменко Андрей Евгеньевич (далее истец) обратился в арбитражный суд Приморского края с иском к индивидуальному предпринимателю Остапенко Виктору Ивановичу (далее ответчик) о взыскании 885 000 руб. предоплаты по договору строительного подряда N 5 от 01.03.07 и 143 083 руб. неустойки на основании договора подряда.

Определением от 17.09.2007 принят встречный иск о взыскании 936 562 рублей, в том числе 209 449 рублей в счет уплаты стоимости выполненных работ и затрат за период с 01.03.2007 по 18.04.2007; 531 071 рубль затрат на приобретение металлопроката и арматурной стали; 174 341 рубль упущенной выгоды, 21 701 рубль неустойки, 15 866 рублей расходов по оплате госпошлины; 6 000 рублей других судебных расходов.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом удовлетворено ходатайство ответчика об уменьшении встречных требований до 857 230 руб., где 209 449 руб. долга за выполненные работы, 451 739 руб. стоимости неизрасходованных материалов, 21 701 руб. неустойки и 174 341 руб. упущенной выгоды.

Определением от 12.11.2007 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены КГУП Район "Водоканал" филиала "Арсеньевский", ООО "Арсеньевстрой".

Решением суда от 28.08.2008 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. С ИП Остапенко В.И. в пользу Науменко А.Е. 223 812 руб. предоплаты. В удовлетворении остальной части иска и встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП Науменко А.Е. и ИП Остапенко В.И. обратились с апелляционными жалобами.

ИП Науменко А.Е. в обоснование жалобы указал, что подрядчик не приступил к работе в установленные договором сроки. Акт приема-передачи металлоконструкций и арматурной стали не свидетельствует об изготовлении подрядчиком в период с 01.0.07 по 18.04.07 металлоконструкций и каркасов для фундамента. Земляные работы по устройству фундамента были остановлены в тот же день, когда были начаты. Вывод суда о начале работ 01.03.07г. не соответствует обстоятельствам дела. Предписание ООО "Маир" о приостановлении работ по устройству фундамента здания магазина не могло являться основанием прекращения обязательств ответчика, поскольку ООО "Маир" не является государственным органом в соответствии со ст. 147 ГК РФ. Фактически работы по акту от 07.05.07 заказчику сданы не были, акт истцом не подписан. Вывод суда о выполнении ответчиком работ по разбивке осей здания и буронабивных фундаментов с арматурными каркасами в количестве 11 штук не подтвержден документально и основан только на отзыве ООО "Арсеньевстрой". Подрядчиком не представлены расчеты стоимости фактически выполненных работ. Полагает, что поскольку договор расторгнут подрядчиком, перечисленный аванс является убытками, которые подлежат возврату. Также судом в нарушение ст. 708 ГК РФ зачтена стоимость металлопроката и арматурной стали в счет авансовых платежей, при этом не указано о передаче металлопроката и стали истцу в возмещение убытков.

ИП Остапенко В.И. не согласился с выводами суда в части отказа во взыскании упущенной выгоды и неустойки. В обоснование жалобы указал, что с 01.03.07г. были начаты работы по изготовлению металлоконструкций, каркасов для фундамента, ограждению для строительной площадки, устройство железобетонных свай и другие работы. В процессе работ выяснилось, что на участке проходит федеральный кабель узла связи г. Арсеньева, а также охранная зона сетей водопровода и канализации. 18.04.07 работы были остановлены, составлен акт проверки выполненных работ. 11 штук арматурных каркасов установлены на месте строительства, остальные строительные материалы, принадлежащие истцу, переданы на хранение третьему лицу Стеценко. Акты приема-передачи металлопроката и арматурной стали неоднократно направлялись истцу. Полагает, что поскольку заказчиком нарушались обязательства, вынужден был отказаться от исполнения договора подряда, в связи с чем возникло право требовать возмещения причиненных прекращением договора убытков. Работы по договору подряда были приостановлены не по вине подрядчика. Кроме того, подрядчик не знал, что истцом уже заключен новый договор с третьим лицом. Не согласен с выводом суда об отказе во взыскании упущенной выгоды. Полагает, что требование о взыскании нестойки по п. 6.3. договора подлежит удовлетворению, поскольку заказчик не перечислил сумму аванса полностью.

Ответчик также возразил на жалобу ИП Науменко А.Е., пояснив, что работы ответчиком были прекращены не по его вине. Истец не принимал меры по устранению препятствий для продолжения работ. Стоимость выполненных работ и затрат подтверждается справкой и актом о приемке выполненных работ, которые неоднократно направлялись истцу.

Третьи лица в судебно заседание не явились. Поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанных лиц по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

1.03.2007 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор на выполнение работ по строительству магазина промышленных товаров по ул. Ломоносова, 6 в городе Арсеньеве в период с 1.03.2007 по 2.07.2007. Договорная цена работ определена сторонами в размере 1 588 708 рублей 98 копеек.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что для закупки материалов, подготовки производства и проведения работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 70% после подписания договора.

Из пункта 1.5. договора следует, что сроки выполнения работ могут переноситься с учетом погодных условий.

Судом первой инстанции установлено, что в период с 28.02.2007 по 23.07.2007 заказчиком было перечислено 885 000 рублей авансовых платежей.

Строительство объекта было начато подрядчиком с 1.03.2007.

25.04.2007 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении производства работ на основании предписания ООО "Водоканал" от 18.04.2007 по причине нарушения охранной зоны сетей и водопровода.

31.05.07 истец уведомил ответчика о расторжении договора подряда.

Подрядчик в связи с прекращением действия договора предъявил заказчику к приемке акт приемки выполненных работ стоимостью 209 449 рублей, заявил к зачету полученного аванса 451 739 рублей стоимости приобретенных и неиспользованных материалов, переданных на хранение третьему лицу.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правомерно установил, что отношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ "Подряд".

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Условиями договора предусмотрено, что платежи за выполненные работы производятся на основании согласованных сторонами смет и по актам фактически выполненных работ. Окончательный расчет согласно п. 3.3 договора производится с момента подписания акта сдачи - приемки всего комплекса работ, предусмотренных договором (п.3.2., 3.3 договора).

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ за март 2007 истцом не подписан, о чем имеется отметка. Между тем факт выполнения указанных в нем работ подтверждается актом проверки, проведенной начальником Управления архитектуры и градостроительства г. Арсеньева от 18.04.2007, а так же пояснениями третьего лица - КГУП Район "Водоканал" филиала "Арсеньевский", в связи с чем доводы заявителя жалобы ИП Науменко А.Е. о невыполнении ответчиком работ по разбивке осей здания и буронабивных фундаментов с арматурными каркасами в количестве 11 штук судом отклоняются. Кроме того, ответчик неоднократно направлял истцу для подписания справку стоимости выполненных работ и акт их приемки.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что исковые требования ответчика в размере 209 449 рублей основного долга подлежат удовлетворению, так как заказчик обязан оплатить выполненные работы.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что стоимость неиспользованных материалов в размере 451 739 рублей подлежит взысканию с истца, поскольку материалами дела подтверждается невозможность продолжения работ не по вине ответчика. При этом необоснованно указание истца на отсутствие в решении суда первой инстанции обязанности передать ему неиспользованные материалы, поскольку материалами дела установлен факт их нахождения на ответственном хранении у третьего лица ИП Стеценко Ф. Н., то есть истец не лишен возможности самостоятельно вернуть принадлежащие ему материалы. Кроме того, акты приема-передачи материалов неоднократно направлялись истцу, однако никаких действий им предпринято не было.

Требование ответчика о взыскании 174 341 руб. упущенной выгоды, рассчитанной им как разница между сметной прибылью при выполнении работ в полном объеме по договору и сметной прибылью от фактически выполненного объема работ, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ причиненный ущерб возмещается полностью, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статьей 717 ГК РФ определено, что помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, заказчик обязан возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает в данном случае ответчика от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

То есть ответчик должен представить доказательства, подтверждающие размер упущенной выгоды и наличие причинной связи между досрочным прекращением договора и упущенной выгодой. С учетом того, что работы по договору не могли быть выполнены без изменения (предписание КГУП "Водоканал") ответчик не доказал размер упущенной выгоды.

Что касается требований ответчика о взыскании 21 701 рубля пени, начисленной по п. 6.3 договора за просрочку перечисления авансовых платежей, предусмотренных п.3.1 договора, то они также не подлежат удовлетворению, поскольку согласно положениям статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком. Поэтому начало выполнения работ без получения всей суммы аванса следует рассматривать как производственный риск подрядчика, за неблагоприятные последствия которого заказчик ответственности не несет, в связи с чем доводы заявителя жалобы Остапенко В.И. в этой части подлежат отклонению.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований ИП Науменко А. Е. в сумме 223 812 рублей (за вычетом из 885 000 руб. 209 449 рублей основного долга за строительно-монтажные работы и 451 739 рублей стоимости материалов) является правомерным.

При этом обоснованно отказано во взыскании 143 083 рублей пени за нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договору, так как сроки выполнения работ нарушены не по вине подрядчика.

Доводы заявителей жалоб были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на выводы суда первой инстанции, не представлено.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.08.2008 по делу N А51-6380/2007 14-294 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко Н.А. Скрипка