Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2009 г. N 05АП-2304/2008

г. Владивосток

Дело

"20" января 2009 г.

N А51-9690/2008 37-235 N 05АП-2304/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "13" января 2009 г.

Полный текст изготовлен "20" января 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац,

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от МИФНС России N 2 по Приморскому краю: Родионов А.В. по доверенности N 4 от 11.01.2009 на представительство действительна до 31.12.2009, удостоверение УР N 263119 действительно до 31.12.2009; Каменецкая Е.А. по доверенности N 3 от 11.12.2009 на представительство действительна до 31.12.2009;

от ООО "Леприкон": Кучеренко А.М. по доверенности б/н от 13.01.2009 постоянная;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю

на решение (определение) от 08.10.2008

судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-9690/2008 37-235 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Леприкон"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Леприкон" (далее по тексту - "заявитель" или "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Приморскому краю (далее по тексту - "Инспекция", "налоговый орган" или "административный орган") о признании незаконным и отмене постановления Инспекции от 27.08.2008 N 269 по делу об административном правонарушении.

Решением от 08.10.2008 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу, что проверка Общества и его привлечение к административной ответственности проведены с нарушением нормативных актов и охраняемых законом прав юридического лица.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, МИФНС России N 2 по Приморскому краю считает его подлежащим отмене как незаконное, в удовлетворении заявления Общества просит отказать. В обоснование заявленных требований налоговый орган указывает на подтверждение материалами дела об административном правонарушении состава вмененного Обществу правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдение порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами Инспекции не согласился, решение суда считает законным и обоснованным, указывает на составление акта проверки и протокола об административном правонарушении с нарушением установленного законом порядка.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения заместителя начальника Инспекции от 04.08.2008 N 94 сотрудниками налогового органа проведена проверка магазина ООО "Леприкон", расположенного в г. Дальнереченске, 347 км Федеральной а/д Хабаровск-Владивосток, на предмет соблюдения условий лицензирования, правил оборота (хранения) алкогольной и табачной продукции, документов, подтверждающих легальность реализуемой продукции.

В ходе проверки установлено, что на момент проверки в проверяемом объекте в продаже находилась алкогольная продукция: вино "Шатанюф Дю Пап" в количестве 2 бутылок, на которые отсутствовала печать и подпись собственника товара в разделе Б к справке к ГТД; водка "Пять озер" в количестве 8 бутылок на которую отсутствовал сертификат соответствия.

По результатам проверки составлен акт N 000178 от 07.08.2008.

22.08.2008 в отношении Общества составлен протокол N ПК-1 N 393294 об административном правонарушении.

Постановлением N 269 от 27.08.2008 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30.000 руб.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ установлено, что нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Объектом предусмотренных статьей 14.16 КоАП РФ административных правонарушений является порядок продажи алкогольной продукции.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16. КоАП РФ, является нарушение правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, не охваченных частями 1 и 2.

Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В силу пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 ст. 10.2 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ установлено, что оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии, документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, в том числе справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции).

В соответствии с пунктом 2 статьи 10.2 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

В силу пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.05 N 872 О справке, прилагаемой к грузовой таможенной декларации" при реализации в розницу импортированных алкогольной, спиртосодержащей, табачной продукции и пива собственник товара обязан предъявить по требованию покупателя или контролирующего органа копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации, заверенную оригиналами оттисков его печати и печати предыдущего собственника товара.

Пунктами 6,7 Правил заполнения справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 872 от 31.12.05, предусмотрено, что раздел "Б" справки заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) последним собственником товара (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяется их печатями. При заполнении справки все записи, а также оттиски печатей должны быть четкими и ясными. Ответственность за достоверность сведений, указываемых в разделе "Б" справки на каждом этапе реализации (передачи) товара, несут собственник товара (продавец) и покупатель (получатель) товара.

Несоблюдение требований о заполнении последним собственником товара (продавцом) и покупателем (получателем) раздела "Б" справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации, образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

Согласно пункту 2 статьи 16, абзацу 7 пункта 1 статьи 26 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается оборот этилового спирта и алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота, а также реализация алкогольной продукции без сертификатов соответствия.

В силу пункта 12 Правил продажи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, при продаже товаров продавец доводит до сведения покупателя информацию о подтверждении соответствия товаров установленным требованиям, в том числе сертификат или декларацию о соответствии; копия сертификата, заверенная держателем подлинника сертификата, нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат; товарно-сопроводительные документы, оформленные изготовителем или поставщиком (продавцом) и содержащие по каждому наименованию товара сведения о подтверждении его соответствия установленным требованиям (номер сертификата соответствия, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или регистрационный номер декларации о соответствии, срок ее действия, наименование изготовителя или поставщика (продавца), принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью изготовителя (поставщика, продавца) с указанием его адреса и телефона.

Из материалов административного дела следует, что суть вмененного Обществу правонарушения состоит в нахождении в продаже в момент проверки 07.08.2008 в магазине Общества вина "Шатоньюф дю Пап" (2 бутылки) при отсутствии печати и подписи собственника товара в разделе Б к справке к ГТД и водки "Пять озер" (5 бутылок) при отсутствии сертификата соответствия. Документы на названную алкогольную продукцию представлены заявителем в Инспекцию 08.08.2008.

Установленное сотрудниками налогового органа правонарушение зафиксировано в акте проверки N 000178 от 07.08.2008 и протоколе N ПК-1 N 393294 от 22.08.2008 об административном правонарушении.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу, что налоговым органом при решении вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности был нарушен ряд процессуальных требований, предъявляемых КоАП РФ к процедуре рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, выразившихся в следующем.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки.

Материалами дела установлено, что согласно акту проверка проводилась 07.08.2008 дважды с 10 часов 40 минут до 12 часов и с 15 часов 15 минут до 17 часов 00 минут.

Проведение проверки поручалось согласно поручению от 04.08.2008 N 94, сотрудникам налогового органа совместно с инспектором ОБППР и ИАЗ.

Между тем, из объяснений лиц, участвующих в деле следует, что инспектор ОБППР и ИАЗ присутствовал при проведении проверки только с 15 часов 15 минут.

При этом судом первой инстанции обоснованно учтено, что соответствующие документы на вино "Шатоньюф дю Пап" не были представлены Обществом сотрудникам Инспекции при проведении проверки 07.08.2008 в период с 10 часов 40 минут до 12 часов 00 минут в отсутствие представителя ОБППР и ИАЗ. Также при рассмотрении дела судом установлено, что необходимые документы на алкогольную продукцию находились в точке продажи и Общество намеревалось их представить проверяющим в ходе проверки, однако сотрудники налогового органа отказались принять документы со ссылкой на окончание рабочего дня.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки N 000178 от 07.08.2008 осуществлялось Инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного Обществу правонарушения.

Кроме того, в соответствии с положениями пунктов 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В силу статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя, которым являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен. Это положение соответствует и пункту 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которому дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пунктом 2 статьи 25.4 КоАП РФ установлено, что законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Из материалов дела следует, что протокол N ПК-1 N 393294 от 22.08.2008 об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества, которым в данном случае являлся его директор.

Представленная в материалах дела доверенность от 22.08.2008, выданная главному бухгалтеру Общества Кучеренко А.М., доказательством составления протокола об административном правонарушении в присутствии законного представителя Общества не является. При этом указание в доверенности полномочий главного бухгалтера как "представление интересов фирмы в МИФНС N 2 по Приморскому краю при проверке соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции" не является доказательством наличия у Кучеренко А.М. статуса законного представителя Общества.

Кроме того, из текста протокола N ПК-1 N 393294 от 22.08.2008 об административном правонарушении не следует, что он составлен при участии главного бухгалтера Кучеренко А.М. как представителя Общества, со ссылкой на документ, подтверждающий ее служебное положение и полномочия на представление интересов юридического лица в административном органе, а имеется только роспись без расшифровки.

При этом является спорным имеющееся в материалах дела уведомление самого Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, адресованное руководителю ООО "Леприкон" Байкову Геннадию Ивановичу (письмо Инспекции от 12.08.2008 N 13-15/007985), поскольку в данном письме указано, что руководитель Общества приглашается 22.08.2008 с 8.00 до 15.00 в МИФНС России N 2 по Приморскому краю, в то время как протокол N ПК-1 N 393294 от 22.08.2008 об административном правонарушении составлен инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД по г. Дальнереченскому городскому округу.

Из материалов дела следует, что проведение проверки было поручено налоговому органу. Между тем протокол N ПК-1 N 393294 от 22.08.2008 об административном правонарушении составлен сотрудником органа внутренних дел и 22.08.2008 начальником МОБ ОВД по Дальнереченскому городскому округу вынесено определение о передаче материалов дела по подведомственности в МИФНС России N 2 по Приморскому краю.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 08.10.2008 по делу N А51-9690/2008 37-235 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд, принявший решение, в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Г.А. Симонова Т.А. Солохина