Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 05АП-2454/2008

г. Владивосток

Дело

"09" февраля 2009 г.

N А59-2431/08-С13 N 05АП-2454/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "04" февраля 2009 г.

Полный текст изготовлен "09" февраля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Солохиной Т.А.

судей: Алферовой Н.В., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Сахалинской области

на решение от 30.09.2008

судьи М.С. Слепенковой

по делу N А59-2431/08-С13 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Прокурора Сахалинской области

к судебному приставу-исполнителю Межрайонного отдела судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Гусевой Д.А.

третьи лица: Межрайонный отдел судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области; Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области; Межрайонная ИФНС России N 1 по Сахалинской области; индивидуальный предприниматель Розиков Нормурод Камалович

о признании незаконным бездействия по неисполнению постановления начальника Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области от 31.10.2007 N 5003 о взыскании с индивидуального предпринимателя Розикова Н.К. единого налога на вмененный доход на сумму 2.817 руб. и возложении обязанности совершить исполнительные действия в целях исполнения указанного постановления;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Сахалинской области (далее по тексту - Прокурор, Заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя по неисполнению постановления начальника Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области от 31.10.2007 N 5003 о взыскании с индивидуального предпринимателя Розикова Н.К. единого налога на вмененный доход на сумму 2.817 руб. и возложении обязанности совершить исполнительные действия в целях исполнения указанного постановления.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Межрайонный отдел судебных приставов Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области; Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области; Межрайонная ИФНС России N 1по Сахалинской области, индивидуальный предприниматель Розиков Нормурод Камалович.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 30.09.2008 в удовлетворении требований Прокурора было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Прокурор обратился в суд с апелляционной жалобой о его отмене. Заявитель считает решение незаконным в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Так, заявитель апелляционной жалобы считает, что предпринятые судебным приставом-исполнителем действия не являлись полными и достаточными. В обоснование указанного довода, Прокурор, ссылаясь на статьи 64, 76, 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", статью 12 Федерального закона от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" указывает, что судебный пристав-исполнитель не приняла все меры к отысканию имущества должника, на которое возможно обратить взыскание (в случае отсутствия денежных средств). Так, по мнению Прокурора, без внимания судебного пристава-исполнителя остались доходы должника - индивидуального предпринимателя, полученные от предпринимательской деятельности, не выяснены источники указанного дохода. Прокурор, ссылаясь на материалы дела, имеет в виду осуществление Предпринимателем розничной торговли в неспециализированных магазинах, розничную торговлю в палатках и на рынках, розничную торговлю обувью и изделиями из кожи, розничную торговлю одеждой. Прокурор полагает, что при наличии указанных сведений в исполнительном производстве, судебный пристав Гусева Д.А. не приняла мер к установлению места расположения торговых точек, на которых осуществляется розничная торговля должником.

Прокурор считает, что судебный пристав-исполнитель не представила доказательств того, что ею были проверены доходы должника от предпринимательской деятельности и источники такого дохода путем истребования налоговой декларации, предприняты меры к установлению дебиторской задолженности.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судебный пристав-исполнитель могла выяснить адрес места осуществления предпринимательской деятельности Розиковым Н.К. из содержания раздела 2 налоговой декларации, которую должен был представлять должник в налоговый орган по месту учета, в строке "Адрес осуществления предпринимательской деятельности".

Также Прокурор не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что несоблюдение двухмесячного срока не влечет незаконности бездействия судебного пристава-исполнителя. Считает, что срок, указанный в ст. 36 Федерального закона N 229-ФЗ не является пресекательным, а потому его истечение не освобождает судебного пристава-исполнителя от обязанности исполнить исполнительный документ.

Определением пятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 апелляционная жалоба Прокурора принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Дело рассмотрено в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

12.11.2007 судебным приставом-исполнителем Межрайонного отдела судебных приставов Управления федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Гусевой Д.А. на основании постановления начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 31.10.2007 N 5002 о взыскании с индивидуального предпринимателя Розикова Н.К. единого налога на вмененный доход в сумме 2817 рублей вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства N9205/11-07.

В рамках исполнительного производства судебным приставом-исполнителем были сделаны запросы в ИФНС N 1 по Сахалинской области, ГИБДД г. Южно-Сахалинска, в Управление Федеральной регистрационной службы по Сахалинской области, в Сахалинский филиал ФГУП "Ростехинвентаризация" ГИБДД по ГО "Южно-Сахалинск", в Межрайонную ИФНС N1 по Сахалинской области в целях выявления недвижимого и движимого имущества должника, его расчетных счетов в кредитных учреждениях, в адресный стол УВД г.Южно-Сахалинска в целях выяснения адреса места регистрации должника, а также в адрес должника направлено требование об исполнении вступившего в законную силу судебного акта в добровольном порядке в 5-тидневный срок.

Направленное в адрес должника заказное письмо возвращено по истечении срока хранения.

Согласно акту от 01.07.2008 при выходе судебного пристава-исполнителя по адресу должника не обнаружено, в связи с чем вынесено постановление от 03.07.2008 о розыске имущества должника - гражданина.

В результате совершения указанных действий судебным приставом-исполнителем установлено, что должник на территории Сахалинской области не зарегистрирован, расчетные счета в кредитных учреждениях у него отсутствуют.

Выявленное имущество в виде зарегистрированного права на автотранспорт: НИССАН АД, N В 681 НХ 65, 1990 года, 04.07.2008г. судебным приставом-исполнителем объявлено в розыск, и материалы исполнительного производства переданы судебному приставу-исполнителю по розыску должников и их имущества.

Считая бездействия судебного пристава-исполнителя не соответствующими требованиям Федерального закона "Об исполнительном производстве", Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта, Пятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его изменения или отмены в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Прокурор, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" установлено, что законодательство Российской Федерации об исполнительном производстве основано на Конституции Российской Федерации и состоит из указанного Федерального закона, Федерального закона от 21 июля 1997 года N 118-ФЗ "О судебных приставах" и иных федеральных законов, регулирующих условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 21.07.3 997г. N 118-ФЗ "О судебных приставах" в процессе принудительного исполнения судебных актов судебный пристав-исполнитель принимает меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов.

Виды исполнительных действий в процессе исполнения требований исполнительных документов установлены статьей 64 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". В том числе судебный пристав-исполнитель вправе:

- вызывать стороны исполнительного производства (их представителей), иных лиц в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

- запрашивать необходимые сведения у физических лиц, организаций и органов, находящихся на территории Российской Федерации, а также на территориях иностранных государств, в порядке, установленном международным договором Российской Федерации, получать от них объяснения, информацию, справки;

- в целях обеспечения исполнения исполнительного документа накладывать арест на имущество, в том числе денежные средства и ценные бумаги, изымать указанное имущество, передавать арестованное и изъятое имущество на хранение;

- производить розыск должника, его имущества, розыск ребенка самостоятельно или с привлечением органов внутренних дел;

- запрашивать у сторон исполнительного производства необходимую информацию;

- совершать иные действия, необходимые для своевременного, полного и правильного исполнения исполнительных документов.

С целью защиты прав и охраняемых законом интересов сторон исполнительного производства, иных лиц, связанных с исполнением юрисдикционного акта, государственных или общественных интересов, принудительное исполнение может быть осуществлено лишь в формах, определенных законом. Для этих целей предусмотрены меры принудительного исполнения, под которыми закон понимает действия, указанные в исполнительном документе, или действия, совершаемые судебным приставом-исполнителем в целях получения с должника имущества, в том числе денежных средств, подлежащих взысканию по исполнительному документу (п. 1 ст. 68 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). В пункте 3 статьи 68 Закона указаны меры принудительного исполнения. К ним, в частности, относятся:

1) обращение взыскания на имущество должника, в том числе на денежные средства и ценные бумаги;

2) обращение взыскания на периодические выплаты, получаемые должником в силу трудовых, гражданско-правовых или социальных правоотношений;

3) обращение взыскания на имущественные права должника, в том числе на право получения платежей по исполнительному производству, в котором он выступает в качестве взыскателя, на право получения платежей по найму, аренде, а также на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, права требования по договорам об отчуждении или использовании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, принадлежащее должнику как лицензиату;

4) изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю;

5) наложение ареста на имущество должника, находящееся у должника или у третьих лиц, во исполнение судебного акта об аресте имущества;

6) обращение в регистрирующий орган для регистрации перехода права на имущество, в том числе на ценные бумаги, с должника на взыскателя в случаях и порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом;

7) совершение от имени и за счет должника действия, указанного в исполнительном документе, в случае если это действие может быть совершено без личного участия должника;

8) принудительное вселение взыскателя в жилое помещение;

9) принудительное выселение должника из жилого помещения;

10) освобождение нежилого помещения, хранилища от пребывания в них должника и его имущества;

11) иные действия, предусмотренные федеральным законом или исполнительным документом.

Как следует из материалов дела, судебным приставом-исполнителем были направлены запросы в регистрирующие органы для установления имущественного положения должника, а именно: Межрайонную ИФНС N 1 по Сахалинской области, УФРС по Сахалинской области, ГИБДД УВД по городскому округу г. Южно-Сахалинск, Сахалинский филиал ФГУП "Ростехинвентаризация", УФМС по сахалинской области.

По сведениям ГИБДД УВД по городскому округу "Город Южно-Сахалинск" за Предпринимателем числится автотранспорт: НИССАН АД, N В 681 НХ 65, 1990 года. По сведениям Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Сахалинской области от 03.03.2008, должник открытых банковских расчетных счетов не имеет. Сахалинский филиал ФГУП "Ростехинвентаризация" на запрос судебного пристава-исполнителя 11.04.2008 сообщил, что по данным реестровых книг у должника отсутствуют зарегистрированные права на орбъекты недвижимости. 24.03.2008 УФРС по Сахалинской области сообщила об отсутствии сведений о наличии недвижимого имущества, принадлежащего ответчику.

Как следует из материалов дела 26.03.2008 судебным приставом-исполнителем было вынесено постановление о запрете на снятие с учета, изменение регистрационных данных, проведение государственного технического осмотра автотранспортного средства, принадлежащего Розикову Н.К.

01.07.2008 был осуществлен выход по месту регистрации должника: г. Южно-Сахалинск, ул. Яблочная, 48. Актом совершения исполнительных действий зафиксирован тот факт, что проверить имущественное положение должника не представилось возможным так как, должник по указанному адресу отсутствовал.

04.07.2008г. автотранспортное средство, принадлежащее должнику Розикову Н.К., было объявлено в розыск и материалы исполнительного производства были переданы судебному приставу-исполнителю по розыску должников и их имущества.

Требования извещений о вызове на прием к судебному приставу-исполнителю должником не исполнялись.

На основании вышеизложенного коллегия приходит к выводу о том, что судебным приставом-исполнителем принимались все допустимые законом, необходимые и достаточные меры по отысканию имущества должника. Невозможность взыскания подтверждена материалами дела.

Статьей 33 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" установлено, что если должником является гражданин, то исполнительные действия совершаются и меры принудительного исполнения применяются судебным приставом-исполнителем по его месту жительства, месту пребывания или местонахождению его имущества. В случае отсутствия сведений о местонахождении должника, его имущества, местонахождении ребенка исполнительные действия совершаются и меры принудительного исполнения применяются судебным приставом-исполнителем по последнему известному месту жительства или месту пребывания должника или по месту жительства взыскателя до установления местонахождения должника, его имущества.

Пунктом 5 указанной выше статьи определено, что после установления местонахождения должника, его имущества судебный пристав-исполнитель:

1) продолжает исполнительное производство, если должник, имущество должника находятся на территории, на которую распространяются его полномочия, или имеются обстоятельства, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2) оканчивает исполнительное производство, если должник, имущество должника находятся на территории, на которую не распространяются его полномочия, и отсутствуют обстоятельства, предусмотренные частью 6 настоящей статьи.

Также пунктом 7 статьи 33 Федерального закона от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" предусмотрено, что если в процессе исполнения исполнительного документа изменились место жительства должника, место его пребывания либо выяснилось, что имущество должника, на которое можно обратить взыскание, по его прежнему местонахождению отсутствует, то судебный пристав-исполнитель продолжает исполнительное производство в порядке, установленном частью 6 настоящей статьи (поручение соответствующему приставу-исполнителю совершить исполнительные действия и (или) применит меры принудительного исполнения), или составляет акт и оканчивает исполнительное производство.

Коллегия апелляционного суда считает необоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что предпринятые судебным приставом-исполнителем действия не являлись полными и достаточными.

Коллегией также признаются несостоятельными доводы апелляционной жалобы Прокурора в части незаконности бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в том, что не были проверены доходы должника от предпринимательской деятельности, источники такого дохода, не установлена дебиторская задолженность.

Как следует из материалов дела основным видом деятельности, осуществляемой Предпринимателем, является розничная торговля в палатке и на рынках, в неспециализированных магазинах обувью и изделиями из кожи, с индивидуального предпринимателя Розикова Н.К. взыскивается единый налог на вмененный доход (ЕНВД), следовательно, он являлся плательщиком указанного налога.

В силу ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД исчисляется исходя из количества физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, базовой доходности, с учетом корректирующих коэффициентов К1, К2 и К3.

Приказом Министерства Финансов Российской Федерации N 8н от 17.01.2006 утверждены форма налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход и порядок ее заполнения.

Информация о дебиторской задолженности физического лица в указанной налоговой декларации отсутствует. Таким образом, у судебного пристава-исполнителя отсутствовала возможность для установления дебиторской задолженности должника по налоговой декларации.

Иные источники информации о дебиторской задолженности предпринимателя заявителем не указаны. Доказательства того, что такая информация была представлена судебному приставу-исполнителю в рамках исполнительного производства, отсутствует, поэтому нет оснований полагать, что пристав проявил бездействие по обращению взыскания на дебиторскую задолженность должника.

Поскольку суду не представлены доказательства того, что в период совершения исполнительных действий должник имел дебиторскую задолженность, на которую могло быть обращено взыскание, коллегия не считает возможным сделать вывод о нарушении прав и законных интересов взыскателя.

Учитывая, что в представляемой плательщиками ЕНВД налоговой декларации указывается размер не фактически полученного, а вмененного дохода, то не основан на законе довод заявителя жалобы о бездействии пристава в части истребования от налогового органа сведений о доходах должника от предпринимательской деятельности, поскольку налоговый орган такими сведениями не располагал.

Не может согласиться апелляционная коллегия и с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что истечение срока, указанного в ст. 36 Федерального закона N 229-ФЗ, влечет незаконность бездействия судебного пристава-исполнителя.

Согласно пункту 1 статьи 13 Федерального закона 21.07. 1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" и пункта 1 статьи 36 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительные действия должны быть совершены и требования, содержащиеся в исполнительном документе, исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня поступления к нему исполнительного документа.

Как правильно отмечено Прокурором, данный срок не является пресекательным. Тот факт, что исполнительное производство длилось более срока, предусмотренного статьей 13 Федерального закона "Об исполнительном производстве", не может свидетельствовать о бездействии судебного пристава-исполнителя, поскольку данный срок не является пресекательным, так как законодательство об исполнительном производстве не устанавливает последствий нарушения данного срока и с его истечением не происходит прекращение исполнительных действий.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие положительного результата по исполнению исполнительного документа по истечении срока, указанного в ст. 36 Федерального закона N 229-ФЗ, не может служить основанием для безусловной констатации бездействия судебного пристава.

С учетом положений части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания недействительным оспариваемого постановления судебного пристава-исполнителя, а также незаконными действий (бездействия), связанных с осуществлением принудительного исполнения исполнительного листа, необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта, действий (бездействий) судебного пристава-исполнителя закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Коллегия апелляционного суда считает, что Прокурором не доказано наличие указанных условий в действиях судебного пристава-исполнителя Гусевой Д.А.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не находит оснований для его изменения или отмены.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции изменению или отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Сахалинской области от 30.09.2008 по делу N А59-2431/08-С13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Солохина Т.А.

Судьи

Алферова Н.В. Бац З.Д.