Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 05АП-2634/2008

г. Владивосток

Дело

17 февраля 2009 г.

N А51-10123/2008 37-283 N 05АП-2634/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 11 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А.Солохиной,

судей: З.Д.Бац, Н.В.Алферовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен,

от административного органа: Каспирович Н.И., представитель по доверенности N 04-05/00211 от 16.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю

на решение от 05.11.2008

судьи Л.А.Куделинской,

по делу N А51-10123/2008 37-283 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению индивидуального предпринимателя Григоренко Виктора Федоровича

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю

об отмене постановления от 18.08.2008 N 04-06/1-261,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Григоренко Виктор Федорович (далее - Предприниматель, Заявитель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю (далее - Инспекция) от 18.08.2008 N 04-06/1-261 о назначении заявителю административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации восстановлен срок на обжалование постановления.

Решением от 05.11.2008 заявленные требования удовлетворены на том основании, что вина предпринимателя во вменяемом ему административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ, отсутствует.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить как принятое с нарушением норм материального права. Заявитель жалобы полагает, что факт того, что предприниматель сделал все от него зависящее, для того, чтобы работник применял контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов, не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии в действиях предпринимателя вины.

Предприниматель Григоренко В.Ф. в заседание не явился, о дате, времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статьей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует.

23.07.2008 сотрудниками Инспекции на основании поручения N 132р от 23.07.2008 осуществлена проверка принадлежащего предпринимателю магазина, расположенного по адресу: Приморский край, с.Анучино, ул.Лазо, 11, по вопросам соблюдения исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проведенной проверки установлен факт реализации сигарет "Прима" по цене 5 руб. 50 коп. без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), что зафиксировано в акте проверки N 007373 от 23.07.2008.

14.08.2008 по фактам, указанным в акте проверки N 007373 от 23.07.2008 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 007373, на основании которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 18.08.2008 N 04-06/1-261, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным постановлением, обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководителя и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Таким образом, при привлечении лица к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники подлежит установлению и доказыванию как сам факт совершения правонарушения, так и вина соответствующего лица.

Судом и материалами дела установлено, что предприниматель сделал все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в магазине. В магазине имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольно-кассовая машина "Меркурий 115Ф", заводской номер 562657; предпринимателем разработана должностная инструкция продавца, с которой продавец ознакомлен. Указанные документы, представлены Инспекции при составлении акта от 23.07.2008. Должностной инструкцией на продавца возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов с населением применять контрольно-кассовую машину (п.9).

При таких обстоятельствах вывод суда о недоказанности вины предпринимателя является правильным.

Вместе с тем осуществление контроля за применением ККТ организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ и статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-0 "О налоговых органах Российской Федерации", а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт неприменения предпринимателем ККТ установлен в результате приобретения работником Инспекции товара, принадлежащего предпринимателю, а именно сигарет "Прима". Таким образом, при проведении проверки лично сотрудниками Инспекции осуществлена контрольная закупка. Факт передачи сотрудником Инспекции денежных средств продавцу магазина, принадлежащего предпринимателю, в сумме 5 руб. 50 коп. для приобретения сигарет "Прима" подтверждается актом проверки N 007373 от 23.07.2008.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих и событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом Инспекции, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Поскольку частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении подлежит признанию незаконным и отмене.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05.11.2008 по делу N А51-10123/2008 37-283 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А.Солохина

Судьи

З.Д.Бац Н.В.Алферова