Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 05АП-330/2009

г. Владивосток

Дело

06 марта 2009 г.

N А51-6474/2008 40-123 N 05АП-330/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 04 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания:

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке: специалист-эксперт Сеченова М.В. по доверенности N 275 от 05.02.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, удостоверение УР N 206883;

ООО "Дедал-НСРЗ" не явилось, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дедал-НСРЗ"

на решение от 18.12.2008

судьи А.В. Пятковой

по делу N А51-6474/2008 40-123 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дедал-НСРЗ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке

о признании недействительным решения от 23.04.2008 N 17524

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дедал-НСРЗ" (далее по тексту - "Заявитель", "Общество" или "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") о признании недействительным решения Инспекции от 23.04.2008 N 17524 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 18.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Инспекции от 23.04.2008 N 17524 в части пункта 3.1 о предложении уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 39587 руб. 88 коп., в части пункта 1 о привлечении Общества к налоговой ответственности за неуплату НДС по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 98837 руб. как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ООО "Дедал-НСРЗ" просит его отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований как незаконное и необоснованное. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что ремонт спорных судов производился Обществом у причалов ОАО "НСРЗ" на акватории морского торгового порта Находка, что подтверждается справками ФГУ "Администрация морского порта Находка" от 13.03.2008 N 03236, от 11.06.2008 NN 1152, 1153, 1154, 1158. Причалы и пирсы ОАО "НСРЗ" входят в состав портовых сооружений порта Находка. При этом ООО "Дедал-НСРЗ" находится на территории ОАО "НСРЗ" и как субподрядчик оказывал услуги по ремонту судов для ОАО "НСРЗ" и ЗАО "НСРЗ-Консалтинг". Исходя из толкования норм Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ), Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним, утвержденных Минтрансом России и Роскомрыболовством 01.12.1992, судно, стоящее у причалов судоремонтного завода в пределах границ морского порта, считается судном, стоящим в порту. Со ссылкой на нормы статьи 3 КТМ РФ, статьи 3 Федерального закона от 21.07.1997 N 127-ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений", подпункта 1.1.3 статьи 1.1 Правил технической эксплуатации портовых сооружений и акваторий РД 31.35.10-86, введенных 01.01.1988, Заявитель указывает на то, что док и причалы являются портовыми сооружениями входят в инфраструктуру порта и соответственно являются портом. Таким образом, по мнению Общества, освобождению от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ подлежит реализация оказанных судоремонтным заводом услуг по ремонту судов в период их стоянки в портах, в том числе стоящих у причалов судоремонтного завода в пределах границ порта.

При этом Заявитель указывает на то, что ремонт судна, выполняемый в доках и на судоверфях судоремонтных и судостроительных заводов, не равнозначен ремонту, связанному с обслуживанием судов во время их стоянки в портах.

Вывод суда первой инстанции о плановом ремонте с выводом из эксплуатации судов б/к "Руслан", БАТМ "Тумнин", т/к "Ренда", т/к "Прометей", т/к "Парис", з/с "Степан Демешев" Налогоплательщик считает не доказанным и не подтвержденным документально. В соответствии с контрактами на ремонт судов Обществу как Исполнителю работ суда непосредственно не передается, команда остается на корабле, несет боевую вахту и участвует в проведении ремонтных работ. В контрактах на ремонт военных кораблей присутствует пункт об обязанности Исполнителя обеспечить корабль электроэнергией круглосуточно в определенных объемах, водой, что также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, подтверждает, что суда из эксплуатации не выводились. На военных судах Заявитель выполнил текущий ремонт.

Сам по себе признак длительности ремонта судов Общество считает никак не связан с правом на льготу по НДС по подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ. Не считает Общество данное обстоятельство и показателем капитального или докового ремонта, плановости ремонта, а также вывода судов из эксплуатации.

Из факта, что произведено доковое освидетельствование судов, по мнении Заявителя, не следует факт, что ремонт судов произведился с использованием специализированных сооружений (доков и судоверфей).

Таким образом, Заявитель полагает, что Налоговым органом не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих, что суда вошли в порт с целью ремонта, ремонт являлся плановым, с применением специализированных доков, с выводом судов из эксплуатации, а действия Налогоплательщика по применению льготы по НДС были неправомерными.

ООО "Дедал-НСРЗ", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя Заявителя.

Представитель ИФНС России по г. Находке в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами Заявителя не согласился, решение суда первой инстанции в оспариваемой Обществом части считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя Налогового органа, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

18.03.2008 Обществом в Налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2007 года, в соответствии с которой налоговая база указана 2745474 руб., сумма НДС - 0 руб., налоговые вычеты - 0 руб., сумма НДС к уплате 0 руб. Заявленная налоговая база в полном размере составила отраженную в разделе 9 декларации "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)" стоимость реализованных товаров (работ, услуг), без НДС по коду операции 1010268.

В ходе проведенной в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса РФ камеральной налоговой проверки указанной налоговой декларации Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом не подтверждена обоснованность применения налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, в отношении отраженной в строке 010 раздела 9 налоговой декларации реализации работ (услуг) по ремонту судов СЛВ "Портовик-3", т/х "Ренда", т/х "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин", ПСКР "Приморье", ПСКР "Чукотка", ПСКР "Сокол", ППС "Палия", ПСКР "Забайкалье", т/х "Дилан", т/х "Ocean Eagl" ("Оушн Игл") в сумме 2745474 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт N 5801 от 18.03.2008 и 23.04.2008 Инспекцией вынесено решение N 17524 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 98837 руб., доначислен НДС в сумме 494185 руб. (2745474 руб. х 18 %).

Не согласившись с решением ИФНС России по г. Находке от 23.04.2008 N 17524, ООО "Дедал-НСРЗ" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения заявления Налогоплательщика признал правомерным доначисление Обществу НДС в сумме 454597 руб. 12 коп. по судам СЛВ "Портовик-3", т/х "Ренда", т/х "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин", ПСКР "Приморье", ПСКР "Чукотка".

Коллегия соглашается с выводами суда с выводами суда в силу следующего:

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

В силу указанной нормы права от НДС освобождается реализация услуг (включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания, оказываемых российским налогоплательщикам в период стоянки этих судов в порту на территории, расположенной в пределах установленной границы порта, при представлении в налоговые органы документов, подтверждающих фактическое оказание услуг по ремонту судов во время их стоянки в порту.

Таким образом, согласно подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не облагаются НДС платежи, а также сборы за работы (услуги) по обслуживанию российских и иностранных морских судов, а также российских судов внутреннего плавания (лоцманская проводка, все виды портовых сборов, услуги судов портового флота, ремонтные и другие работы (услуги), в том числе, соответственно, и платежи за ремонт морских судов и судов внутреннего плавания.

Обязательным условием для применения нормы подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ для правомерного освобождения от уплаты НДС является стоянка судна в пределах территории порта.

Однако нахождение предприятия на территории порта само по себе не является безусловным основанием для признания правомерным использования налоговой льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Законодателем в подпункте 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не уточнены виды ремонтных работ судов, подпадающих под действие льготы.

Из анализа содержания нормы подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ следует вывод, что не может толковаться как проведение работ по обслуживанию судна ремонт судна, прибывшего на предприятие с целью осуществления ремонта в специализированных доках и на судоверфях, с выводом его из эксплуатации.

По смыслу нормы, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, не может толковаться как ремонт во время стоянки в порту ремонт судна, прибывшего с целью осуществления ремонта в специализированных доках и на судоверфях. Ремонт судов, с которым закон связывает предоставление льготы, должен являться текущим ремонтом, проводимым на неприспособленных специально для этого стоянках в порту. Указанный вывод соответствует постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 4566/07

Материалами дела установлено, что ООО "Дедал-НСРЗ" находится на территории морского торгового порта Находка. Согласно пункту 2.4 Устава Общества предметом его деятельности является, в частности, ремонт судов и кораблей различного класса и назначения, включая такие виды ремонта как ремонт обшивки и корпусных конструкций, очистка и окраска корпуса и судовых конструкций, ремонт судовых двигателей внутреннего сгорания и механизмов, судовых устройств, ремонт трубопроводов арматуры, котлов и теплообменных аппаратов, ремонт, монтаж и наладка судового электрооборудования, ремонт, монтаж, наладка судового радионавигационного оборудования и средств связи, ремонт и наладка судовых средств автоматики.

01.01.2007 Заявителем заключены договоры генподряда N 2007/03 и N С-02/2007 с ОАО "Находкинский судоремонтный завод" (Генподрядчик) и ЗАО "НСРЗ-Консалтинг" (г. Москва) (Генподрядчик) соответственно. По условиям указанных договоров Заявитель как Субподрядчик обязался выполнять судоремонтные работы и другие виды работ по заявкам Генподрядчиков, в количестве и объемах, указанных в заявках Генподрядчиков.

Во исполнение договора генподряда N 2007/03 от 01.01.2007 между сторонами по договору подписаны акты N 68 от 30.07.2008, N 74 от 26.08.2008, N 79 от 28.06.2007 приемки-сдачи выполненных работ по ремонту судов: ПСКР "Чукотка", ПСКР "Приморье", СЛВ "Портовик-3" и выставлены счета-фактуры N 0000017 от 30.07.2007, N 0000018 от 28.08.2007, N 0000020 от 28.09.2007.

По договору генподряда N С-02/2007 от 01.01.2007 подписаны акты N 43 от 30.07.2007, N 45 от 28.08.2007, N 50 от 28.09.2007 приемки-сдачи выполненных работ по ремонту БАТМ "Тумнин", т/к "Парис", б/к "Руслан", т/х "С. Демешев", т/к "Прометей", т/к "Ренда", выставлены счета-фактуры N 0000016 от 30.07.2007, N 0000019 от 28.08.2007, N 0000021от 28.09.2007.

В 3 квартале 2007 года Общество отнесло к операциям, не подлежащим налогообложению (освобождаемым от налогообложения) НДС в соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ стоимость ремонтных работ судов СЛВ "Портовик-3", т/х "Ренда", т/х "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин", ПСКР "Приморье", ПСКР "Чукотка", выполненных в рамках исполнения договоров генерального подряда N 2007/03 от 01.01.2007 и N С-02/2007 от 01.01.2007.

В отношении судов СЛВ "Портовик-3", т/х "Ренда", т/х "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин", ПСКР "Приморье", ПСКР "Чукотка" материалами дела установлено следующее:

В соответствии с пунктом 1.6 Обязательных постановлений по морскому торговому порту Находка, утвержденных капитаном порта 01.11.2006, причалы ОАО "НСРЗ" расположены на акватории порта. Согласно пункту 4.4.1 (подпункты 28 - 35 таблицы) указанных Обязательных постановлений по морскому торговому порту Находка причалы N N 2 - 7, пирсы N 1 и N 2 ОАО "НСРЗ" предназначены для отстоя и ремонта судов.

Судно "Портовик-3" 08.03.2007 балластом пришло в Восточный порт, находилось у причала Набережная, 1 ОАО "НСРЗ" с 08.05.2007 по 14.08.2007..

На основании договора подряда от 27.04.2007 N 21/09-ПД на выполнение судоремонтных работ СЛВ "Портовик-3", заключенного между ОАО "НСРЗ" (Подрядчик) и ФГУП "Росморпорт" (Заказчик), с учетом дополнительного соглашения N 1 от 09.08.2007 к нему, и согласно актам приемки судна в ремонт и из ремонта, подписанным сторонами по договору, судно передано в ремонт 14.05.2007, принято из ремонта 09.08.2008 после осуществления ремонтных работ.

Протокол согласования объема и стоимости работ по ремонту СВЛ "Портовик-3" содержит данные о ремонте доковой части.

В заказе ОАО "НСРЗ" от 02.07.2007 N 211355, адресованной Заявителю в рамках договора генподряда на проведение ремонтных работ, указано на то, что на судне СЛВ "Портовик-3" необходимо демонтировать старую обшивку, вырезать новые разделочные доски, произвести демонтаж/монтаж книжной полки, полки под ТВ, пластиковой крышки стола, пластика по переборкам, монтаж новой обшивки в каюте, монтаж раскладки плоской и угловой, лакировку плинтуса, обналичку на дверях, замену наружной части шкафа, монтаж новой наружной части шкафа, монтаж 1-о ярусных деревянных лесов, переделку ящика ртуть содержащих ламп. Указанные работы выполнены Обществом согласно сметы от 30.07.2007 на производство судоремонтных работ по заказу N 211355 всего на сумму 69106 руб.

С 28.06.2007 по 11.08.2007 СЛВ "Портовик-3" предъявлялось к доковому освидетельствованию, что подтверждается актами докового освидетельствования формы 6.3.10/К N 07.11883.171, формы 6.3.17 N 07.11681.171, данными Российского морского регистра судоходства от 11.03.2008 N 171-018-4-0752 т/х "Портовик-3".

В отношении т/к "Ренда" судом установлено, что судно находилось на причале ОАО "НСРЗ" пирс N 1 с 11.04.2007 по 06.07.2007. Во исполнение поступившего от ОАО "НСРЗ" заказа от 02.07.2007 N 211350 Обществом на т/к "Ренда" выполнены следующие работы: монтаж 6-и 5-и ярусных деревянных лесов, монтаж трапа, монтаж деревянных подушек на стенд для испытания шлюпок, монтаж новой обшивки, демонтаж старой обшивки всего согласно смете от 30.07.2007 на сумму 157221 руб.

04.05.2007 т/к "Ренда" предъявлено к очередному освидетельствованию корпуса и рулевого устройства, гребного вала, дейдвудного устройства, движителя и донно-бортовой арматуры в доке, о чем составлены акты N 07.111.38.171, N 07.111.60.171.

Судно т/х "Прометей" пришло в Находку 11.06.2007, с 11.06.2007 по 31.08.2007 находилось у причала ОАО "НСРЗ" (пирс N 2), после чего 31.08.2007 ушло во Владивосток.

На основании заказа ОАО "НСРЗ" от 02.07.2007 N 111318 Обществом на т/х "Прометей" выполнен демонтаж старых, монтаж новых дверных блоков, окон, замков, обналички с 1-ой стороны, двери, лакировка, монтаж переходного трапа, монтаж деревянных кильблоков, ремонт судового трапа, установку лееров. Стоимость выполненных Обществом судоремонтных работ составила 66112 руб. согласно смете от 30.07.2007. По итогам ремонта судно предъявлено к доковому освидетельствованию, о чем составлены акты Российского морского регистра судоходства N 07.12049.171, N 07.12047.171, N 07.12048.171

Судно т/х "Парис" пришло в порт Восточный 10.07.2007, с 10.07.2007 по 27.08.2007 находилось у причала ОАО "НСРЗ" (пирс N 1).

В отношении данного судна Обществом согласно заказу ОАО "НСРЗ" от 02.08.2007 N 111321 произведены следующие ремонтные работы: демонтирована обивка подволока, проведен монтаж изоляции, новой обшивки подволока, рейки-раскладки, вырезана пробка для иллюминатора, вырезана доска, заменен дверной блок, обналичка двери, произведен демонтаж с последующим восстановлением обшивки подволока, установлена 1-о ярусные деревянные леса, установлен кожух из оцинкованной стали. Согласно смете от 28.08.2007 на производство судоремонтных работ по заказу N 111321 стоимость ремонтных работ составила 58483 руб. 07.08.2007 т/х "Парис" предъявлен к доковому освидетельствованию, о чем составлены акты Российского морского регистра судоходства N 07.12004.171, N 07.12002.171 и N 07.12003.171.

В рамках исполнения заказа ОАО "НСРЗ-Консалтинг" (Генподрядчик) от 10.09.2007 N 211364 Обществом на судне т/х "С.Демешев" смонтированы 1-о ярусные металлические леса. Согласно смете от 28.09.2007 стоимость судоремонтных работ составила 13579 руб. В период проведения ремонтных работ 17.09.2007 судно предъявлялось к доковому освидетельствованию Российским морским регистром судоходства (акты N 07.12262.171, N 07.12261.171, N 07.12260.171).

В отношении судна "Руслан" (прибыло в Восточный порт 03.09.2007, с 03.09.2007 по 13.10.2007 находилось у причала ОАО "НСРЗ" (пирс N 5), Обществом по заказу от 02.09.2007 N 211363 произведен монтаж защитных кожухов на дымоходы ДГ и ВДГ. Согласно составленной 28.08.2007 смете на производство судоремонтных работ их стоимость составила 14400 руб. По окончании ремонта судно предъявлено к доковому освидетельствованию с 18.01.2007 по 19.12.2007 (формы 6.3.10/к N 07.12436.171 и формы 6.3.17 N 07.12437.171), что подтверждается сведениями Российского морского регистра судоходства от 11.03.2008 N 171-018-4-0752.

Обществом по заявкам ОАО "НСРЗ" от 02.07.2007, от 01.08.2007 выполненные следующие ремонтные работы судна БАТМ "Тумнин", которое с 07.05.2007 по 14.08.2007 находилось у причала ОАО НСРЗ (пирс N 2): произведен монтаж деревянных лесов высотой 10 и 7 метров, 1-о ярусных деревянных лесов, демонтаж старой плитки, восстановление бетонной стенки, кафельной плитки, установлены опоры для роторов, монтаж стола, рамы, защитных кожухов, установлены новые ящики, настелен линолеум, выпилена шаблонная рейка, произведен монтаж 1-о ярусных деревянных лесов, монтаж изоляции ПСБС-50, установлены настил, сетка- рабица, забетонированы палубы, установленны настилы на льяльную палубу, восстановлена изоляция из стекловаты, установлены гаки, по гакам монтаж изоляции, монтаж изоляции, по старому обрешетнику установлена старую обшивку из АМГ и по ней установлен отбойный брус, на крышку трюма установлены полосы из оцинкованной стали, произведен монтаж изоляции ПСБС -100, установлены настил и сетка-рабица. Всего выполнено работ на суммы 630728 руб. и 219815 руб. соответственно, что подтверждается сметами от 30.07.2007, от 28.08.2007. 28.06.2007 и 29.06.2007 БАТМ "Тумним" прошло доковое освидетельствование (акты Российского морского регистра судоходства N 07.11698.171, N 07.11692.171)

В отношении ПСКР "Приморье" судом установлено, что оно прибыло и проставлено к причалу ОАО "НСРЗ" непорсдественно для производства среднего ремонта с докованием, что подтверждается актом приемки корабля в ремонт от 14.05.2007.

Во исполнение заявки Генподрядчика - ОАО "НСРЗ" от 02.07.2007 N 140315 на выполнение ремонтных работ ПСКР "Приморье" Обществом в отношении ПСКР "Приморье" выполнены следующие ремонтные работы: монтаж чехлов на палубные механизмы: магнитный компас, визирная колонка, контролер на грузовую стрелу, лебедка на грузовую стрелу, КИС, шлюпочная лебедка, чехол на брашпиль, контролеры брашпиля, Вьюшки Б, Вьюшки М, чехол на шлюпку, АУАК-230, ПУАУАК-230, пилорельсы, прожектор, БМТ; ремонт дверей с заменой резинового уплотнителя, демонтаж трапов, установлены стальные крепления, загрунтованы, покрашены и смонтированы на место. Стоимость выполненных Обществом работ согласно смете от 30.07.2007 составила 120082 руб.

Кроме того, в соответствии с заявкой ОАО "НСРЗ" от 01.08.2007, сметой стоимости ремонтных работ от 28.08.2007 Заявителем на ПСКР "Приморье" вскрыт подволок в местах установки фундаментов оборудования сигнального мостика, проведен демонтаж изоляции, устранена водотечность, восстановлена обшивка, отремонтированы иллюминаторы с обогревом, заменены стекла на общую сумму 221573 руб. По заявке ОАО "НСРЗ" от 03.09.2007 Обществом заменен на ПСКР "Приморье" кафель с обновлением цементной стяжки, проведен ремонт деревянных оснований столов для приготовления пищи, изготовлен стеллаж для хранения продуктов, осуществлена закупка и установка раковин для мытья посуды, изготовлен каркас для установки раковин, проведена закупка и установка смесителей, изготовлена деревянная полка для хранения продуктов, изготовлен и установлен шкаф для верхней одежды, проведена дублировка стальных палуб под цементной стяжкой, ремонт и очитка от нарастаний системы вытяжной вентиляции, замена обшивки переборок, обшивка переборок на черновую и начисто. Сумма выполненных по заявке от 03.09.2007 работ согласно смете от 28.09.2007 составила 224517 руб.

В соответствии с актом от 09.04.2007 приемки в ремонт ПСКР "Чукотка", последний прибыл и проставлен к причалу ОАО "НСРЗ" для производства среднего ремонта с докованием 09.04.2007.

По заявкам ОАО "НСРЗ" на проведение ремонтных работ от 02.07.2007, 01.08.2007, от 03.09.2007 и согласно сметам от 28.09.2007 на сумму 481568 руб., от 30.07.2007 на сумму 12502 руб. и от 28.08.2007 на сумму 235855 руб. Обществом на ПСКР "Чукотка" выполнены следующие ремонтные работы: монтаж чехлов на палубные механизмы; ремонт корпусной части - верхнего и нижнего привального бруса по правому и левому борту, стойки фальшборта, планширь на фальшборте и крыльях ходового мостика; демонтаж и монтаж изоляции кают; ремонт дверей деревянных в провизионных кладовых, обшитые нержавеющей сталью и другие работы.

Оценив, в том числе с учетом справок ФГУ "Администрация морского порта Находка" от 07.03.2008 N 434, от 11.06.2008 N N 1158, 1153, 1154, 1152, сведений ФГУП "Росморпорт" от 03.06.2008 N 04/105, Российского морского регистра судоходства от 11.03.2008 N 171-018-4-0752, от 17.03.2008 N 171-018-4-0805, в совокупности вышеизложенные обстоятельства, включая длительность нахождения судов т/к "Ренда", т/к "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин" в порту; характер выполненных работ; прохождение судами в период их ремонта докового освидетельствования, а также то, что суда ПСКР "Приморье" и ПСКР "Чукотка" непосредственно прибыли на завод с целью проведения ремонта, коллегия апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ремонт вышеназванных судов не носит характер текущего ремонта, являлся плановым, имел капитальный характер с выводом судов из эксплуатации, что исключают возможность применения льготы по подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Установленный судом из материалов дела характер выполняемых Обществом в отношении спорных судов ремонтных работ, по мнению коллегии апелляционной инстанции, не может служить подтверждением доводов Заявителя о том, что целью захода судов в порт являлись работы по обслуживанию судна, а не специализированный ремонт.

Надлежащих доказательств того, что целью захода спорных судов в порт являлась исключительно стоянка, произведенный ремонт спорных судов не являлся специализированным, капитальным ремонтом, с выводом судов из эксплуатации, Обществом в материалы дела при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции не представлено.

С учетом вышеизложенного, коллегия считает, что суд первой инстанции на основании части 1 статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно исследовал имеющиеся в деле доказательства, дал им надлежащую оценку, применил нормы материального права, подлежащие применению.

При этом коллегией не ставится под сомнение обоснованность доводов заявителя апелляционной жалобы о том, что ремонт судов производился у причалов ОАО "НСРЗ" на акватории морского торгового порта Находка; причалы и пирсы ОАО "НСРЗ" входят в состав портовых сооружений порта Находка; ООО "Дедал-НСРЗ" находится на территории ОАО "НСРЗ", понятие "стоянка судна в порту" включает в себя стоянку судов на рейде и стоянку судов у причалов, а док и причалы являются портовыми сооружениями входят в инфраструктуру порта и соответственно являются портом.

Между тем данные обстоятельства не являются основанием для сделанного в связи с этим Обществом вывода о том, освобождению от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ подлежит реализация оказанных судоремонтным заводом услуг по ремонту судов в период их стоянки в портах, в том стоящим у причалов судоремонтного завода в пределах границ порта.

Необходимых условий для применения установленной нормой подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ льготы по НДС в силу вышеизложенного по тексту постановления коллегией по спорным судам не установлено.

Не опровергая довод Заявителя о том, что ремонт судна, выполняемый в доках и на судоверфях судоремонтных и судостроительных заводов, не равнозначен ремонту, связанному с обслуживанием судов во время их стоянки в портах, коллегия приходит к выводу, что в спорном случае имел место капитальный ремонт судов.

При этом такой фактор как длительность ремонта принят во внимание судом не сам по себе, а с учетом установленного характера выполненных в отношении спорных судов ремонтных работ.

Довод Заявителя о том, что судом первой инстанции не указан характер ремонтных работ, который позволил сделать оспариваемые выводы суда, не соответствует действительности, материалам дела и фактически установленным судом обстоятельствам.

Ссылка Общества на то, что из самого факта проведения докового освидетельствования судов автоматически не следует, что ремонт судов был произведен с использованием специализированных сооружений (доков и судоверфей), коллегией не принимается, поскольку в отношении спорных судов материалами дела установлено помимо проведения самого очередного докового освидетельствования выполнение непосредственно работ по капитальному ремонту судов.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

В связи с этим, коллегия считает обоснованным включение Инспекцией в налоговую базу для исчисления НДС с выручки от оказанных Обществом ремонтных работ судов (СЛВ "Портовик-3", т/х "Ренда", т/х "Прометей", т/х "Парис", т/х "С.Демешев", т/х "Руслан", БАТМ "Тумнин", ПСКР "Приморье", ПСКР "Чукотка") и доначисление НДС в сумме 454597 руб.12 коп.

Поскольку в части доначисления Налоговым органом Заявителю согласно решению Инспекции от 23.04.2008 N 17524 НДС в сумме 39587 руб. 88 коп. в отношении судов т/х "Ocean Eagle", т/х "Дилан", ПСКР "Забайкалье", ППС "Палия", ПСКР "Сокол", а также привлечения Налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 98837 руб., решение суда Обществом в порядке апелляционного производства не обжалуется, Налоговым органом возражений не заявлено, коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда в указанной части не проверяет.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 18.12.2008 по делу N А51-6474/2008 40-123 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова