Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 05АП-3123/2008

г. Владивосток

Дело

"10" марта 2009 г.

N А51-4039/2008 15-38 N 05АП-3123/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 03 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Скрипка Н.А.

судей: Шевченко С.В., Ротко Л.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Граждан К.И.

при участии:

от ООО "Диамант": дир.Удовиченко В.Н. (паспорт 0507 N 440366, решение N 10 от 18 июля 2008 года).

от Государственного учреждения "Краснознамённое Пограничное Управление ФСБ России по Приморскому краю": Слотина Н.Ю. (паспорт 5802, N 315951, доверенностьN 21/703/31/61 от 11.01.09г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГУ "Краснознамённое Пограничное Управление ФСБ России по Приморскому краю"

на решение от 12.11.08

судьи Саломая В.В.

по делу N А51-4039/2008 15-38 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ГУ "Краснознаменное Пограничное Управление ФСБ РФ по Приморскому краю"

к обществу с ограниченной ответственностью "Диамант"

о взыскании 1 828 273 руб. 68 коп.

УСТАНОВИЛ:

ГУ "Краснознаменное пограничное управление ФСБ РФ по Приморскому краю" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением об обязании ООО "Диамант" (далее ответчик) заменить консервы мясные, соответствующими ГОСТ 5284-84 в количестве 19 035 кг, и о взыскании с ООО "Диамант" 1 828 273 руб. 68 коп. неустойки за просрочку исполнения государственного контракта N 99 от 31.0.7.2006.

Решением от 12.11.08 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ГУ "Краснознаменное пограничное управление ФСБ РФ по Приморскому краю" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как незаконное. В обоснование жалобы указывает, что продукция по госконтракту N 99 от 31.07.06 поставлена ответчиком с просрочкой. Экспертизой установлено, что партия даты изготовления от 03.08.06 является недоброкачественной по причине несоблюдения условий и режима параметров технологического процесса и неудовлетворительного состояния производства. Полагает, что в соответствии с п.п. 3.5 п. 3 Инструкции при отборе проб продукции, подлежащих экспертизе, присутствие ответчика не обязательно. Вывод суда о соответствии консервов требованиям ГОСТа не соответствует акту экспертизы N 0200201402 от 17.10.06, которым установлено, что партия 03.08.06 не удовлетворяет требованиям ГОСТ. Ответчик документально не подтвердил фальсификацию протоколов лабораторных испытаний от 23.04.07 N 296 и от 10.04.07 N 242а. Суд в нарушение п. 5 ст. 11 АПК РФ необоснованно отказал истцу в привлечении в качестве специалиста Павлова Р.В. Полагает, что консервы "Говядина тушеная" не относятся к скоропортящимся продуктам.

Ответчик по доводам жалобы возразил, пояснив, что из приемных актов консервов следует, что их состояние удовлетворительное. Экспертиза, проведенная Сахалинским пограничным управлением, не соответствует требованиям ГОСТ, отсутствует акт отбора проб. Истцом нарушены правила транспортировки мясных консервов, а также температурный режим хранения консервов. Пунктом 2.3. заключенного контракта предусмотрено, что сдача и приемки продукции производится в соответствии с Инструкцией П-7, утв. Постановлением Госарбитража при Совмине СССР от 25.04.1966, которой предусмотрено обязательное участие представителя ответчика. Ссылка истца на протоколы лабораторных испытаний от 23.04.07 N 296 и от 10.04.07 N 242а не может быть принята во внимание, поскольку указанные документы исключены из доказательств.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между истцом и ООО "Производственно-коммерческая фирма "Диамант" заключен Государственный контракт N 99 от 31.07.2006, согласно которому поставщик (ООО "Производственно-коммерческая фирма "Диамант") обязуется поставить на склад Войсковой части 2430 по адресу: г. Владивосток, ул. Снеговая, 53А консервы мясные "Говядина тушенная" высшего сорта ГОСТ 5284-84 в жестяных банках по 325-338 гр. в коробках, производитель ООО "Супрема", в количестве 90 тонн.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что сдача и приемка продукции по количеству и качеству производится в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству N N П-6, П-7 (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 и от 25.04.1966 с последующими изменениями и дополнениями).

Согласно приемным актам N 134 от 14.09.2006 и N 141 от 15.09.2006 мясные консервы "Говядина тушенная" приняты общим объемом 90 тонн, состояние упаковки, укупорки и тары удовлетворительное.

Отношения сторон регулируются Главой 30 Гражданского кодекса "Купля-продажа" параграфы 1, 3, 4.

На основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Поскольку упомянутым контрактом предусмотрена приемка продукции по количеству в порядке, установленном Инструкцией П-7, истец должен был произвести приемку консервов в соответствии с данной инструкцией.

В соответствии с п. 6 Инструкции N П-7, приемка продукции по качеству производится получателем при иногородней поставке не позднее 20 дней после ее выдачи транспортной организацией. В соответствии с п. 10 данной Инструкции приемка считается произведенной своевременно, если проверка качества и комплектности продукции окончена в установленные сроки. В порядке п. 9 указанной Инструкции акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков.

Истцом не представлено доказательств соблюдения порядка приемки продукции, установленного контрактом и указанной Инструкцией.

Согласно требованиям п.1.19 Межгосударственного стандарта "Продукция, отправляемая в районы крайнего Севера и приравненные к ним местности" продукция в металлических банках (консервы мясные) должна быть упакована в ящики дощатые плотные по ГОСТ 13358. Горизонтальные ряды металлических банок отделяются друг от друга прокладками из картона для потребительской тары до 1 мм по ГОСТ 7933.

Из материалов дела следует, что при транспортировке истцом поставленных ответчиком мясных консервов на Курильские острова Сахалинской области, т.е. в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности (ГОСТ 15846-2002) не были соблюдены правила надлежащей упаковки для транспортирования в указанные районы.

Также истцом были нарушены правила выполнения погрузочно-разгрузочных работ по ГОСТ 12.3.002-75 "Процессы производственные" при транспортировке в другие склады, в результате чего транспортная тара продукции разрушена полностью или частично, потребительская тара деформирована со значительным нарушением геометрии, что привело к порче продукции.

Приемка продукции по качеству войсковой частью 2430 в соответствии с п.2.3 контракта производилась с привлечением "Продэкспертизы" Приморской торгово-промышленной палаты. Отбор проб производился без участия ответчика. Исследованию были подвержены мясные консервы, находившиеся на складе войсковой части 2430 и не транспортированные на Курильские острова той же даты выработки. По результатам Актов экспертизы Приморской торгово-промышленной палаты N 0200201402 от 17.10.2006 и N 0200201591 от 29.11.2006 консервы мясные соответствуют требованиям ГОСТ.

В соответствии с пунктом 1 ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Доказательств несоответствия спорных консервов требованиям ГОСТ в момент принятия их истцом не представлено.

Более того, актом экспертизы N 0200201402 от 17.10.06 установлено, что консервы с датами изготовления 03.08.06, 04.08.06, 05.08.06 соответствуют требованиям ГОСТ 5284-84.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

С учетом того, что ответчик заменял часть испорченной продукции, доказательств несоответствия оспариваемых партий поставленных консервов требованиям ГОСТ не представлено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в ненадлежащем исполнении обязательства. При этом факт поставки консервов с просрочкой не может повлиять на выводы суда первой инстанции, поскольку товар был принят истцом без соблюдения установленного госконтрактом и инструкцией N П-7 порядка.

Ссылка истца на протоколы лабораторных испытаний от 23.04.07 N 296 и от 10.04.07 N 242а судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанные документы исключены из доказательств в соответствии со ст. 161 АПК РФ с согласия истца и ответчика, в связи с чем необходимость подтверждения факта фальсификации отсутствует. На основании указанного, суд первой инстанции также обоснованно отказал истцу в привлечении в качестве специалиста Павлова Р.В., поскольку протоколы лабораторных испытаний, которые он подписывал, исключены из доказательств.

При изложенных обстоятельствах оснований для взыскания заявленной неустойки не имелось, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 12.11.2008г. по делу N А51-4039/2008 15-38 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Шкурке Игорю Ивановичу из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) руб. ошибочно уплаченной государственной пошлины.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

С.В. Шевченко Л.Ю. Ротко