Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 05АП-2963/2008

г. Владивосток

20 марта 2009 г.

Дело N А51-11223/2008 31-109 05АП-2963/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 17.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.03.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: О.Ю. Еремеевой, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит

при участии:

от налогового органа - налоговый инспектор юрид. отдела Приходько К.С., доверенность от 11.01.2009 N 02-42/003 сроком действия до 31.12.2009 год

от ООО "Ермак" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" на решение от 10.11.2008 судьи Е.М. Попова по делу N А51-11223/2008 31-109 Арбитражного суда Приморского края по заявлению руководителя Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" Шейновой Т.С. к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Приморскому краю об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Руководитель Общества с ограниченной ответственностью "Ермак" Шейнова Т.С. (далее по тексту - руководитель общества, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 02.09.2008 N 12 по делу об административном правонарушении, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба).

Решением суда от 10.11.2008 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Обжалуя решение суда, общество просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права. В обоснование апелляционной жалобы общество указало, что административный орган неправомерно воспользовался специальным техническим средством гигрометром типа ВИТ-1 для замера температуры воздуха в торговом зале магазина, поскольку на данный прибор отсутствовали сертификат и документы, подтверждающие достоверность показателей средства технического измерения, а также данные, что он прошел поверку.

ООО "Ермак", извещенное надлежаще о месте и времени судебного заседания, своего представителя в суд не направило.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие общества по имеющимся в деле документам.

Налоговый орган в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда законным, обоснованным и вынесенным с учетом обстоятельств дела, представил письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью "Ермак" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю 26.06.2006, о чем выдано свидетельство серии 25 N 0029445868.

20 августа 2008 сотрудниками инспекции проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота и реализации алкогольной продукции в магазине "Меркурий", принадлежащем ООО "Ермак" и расположенном по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166-1В, в ходе которой установлен факт несоблюдения условий хранения алкогольной продукции, а именно: вина столового полусладкого красного "Душа монаха", объемом 0,7л., акцизная марка 001 511526224, в количестве 3 бутылок, вина виноградного специального десертного красного "Кагор", объемом 0,7л., акцизная марка 001 090690083, в количестве 1 бутылки, вина столового полусладкого белого "Мускат", объемом 1,0л., акцизная марка 007 20999971, в количестве 3 бутылок, Советского шампанского полусухого, объемом 0,75л., акцизная марка 001 533042261, в количестве 1 бутылки, что является нарушением пунктов 5, 6, 7 Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки и комплектации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее по тексту - Правила продажи отдельных видов товаров). В ходе проверки применялась фотосъемка.

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки N 26 от 20.08.2008, копия которого была получена директором ООО "Ермак" Шейновой Т.С. По тексту акта имеется отметка о приглашении представителя общества 21 августа 2008 года в 13 часов 00 минут в налоговый орган.

21 августа 2008 налоговой службой в присутствии руководителя ООО "Ермак" Шейновой Т.С. был составлен протокол об административном правонарушении N 12 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого установлен факт совершение руководителем общества административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении представителя общества 29 августа 2008 года к 10 часов 00 минут на административную комиссию.

29.08.2008 начальник Межрайонной ИФНС России N 5 по Приморскому краю при подготовке к рассмотрению материалов дела об административном правонарушении в отношении руководителя ООО "Ермак", принимая во внимание заявление директора общества Шейновой Т.С. о том, что алкогольная продукция хранится в магазине-складе по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166-1М, установил, что имеющихся в деле материалов не достаточно для его рассмотрения по существу и установления вины руководителем ООО "Ермак" Шейновой Т.С. в неисполнении требований законодательства в области регулирования производства и оборота алкогольной продукции, в результате чего было вынесено определение о возвращении административного протокола для установления выявленных недостатков в установленный законом срок.

В этот же день налоговым органом был проведен осмотр магазина-склада, расположенного по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166-1М, где общество хранит предназначенную для реализации алкогольную продукцию. В ходе осмотра было установлено, что помещение на праве собственности принадлежит физическому лицу Шейнову Петру Алексеевичу на основании свидетельства серии 25-АА 966347 от 08.02.2008. Документов, подтверждающих передачу магазина-склада Шейновым П.А. в пользование ООО "Ермак" для хранения винодельческой продукции в момент осмотра не представлено. Кроме того, действие лицензии серии ПК N 0055421 N 8210а от 19.07.2006, выданной ООО "Ермак" на осуществление розничной продажи алкогольной продукции по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166/1В магазин "Меркурий". Следовательно, действие указанной лицензии на магазин-склад, расположенный по адресу: п. Кавалерово, ул. Арсеньева, 166-1М, не распространяется. По результатам осмотра был составлен протокол осмотра N 26/1 от 28.08.2008.

02.09.2008 налоговый орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении руководителя ООО "Ермак" Шейновой Т.С., вынес постановление N 12 о привлечении ее к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, руководитель общества обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции (не указанных в частях первой и второй названной статьи Кодекса) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. К должностным лицам относятся руководители организаций.

Порядок осуществления розничной торговли алкогольной продукции регламентирован Правилами продажи отдельных видов товаров.

Согласно пункту 5 Правил продажи отдельных видов товаров продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.

Пунктом 6 Правил продажи отдельных видов товаров продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров.

В соответствии с пунктом 7 Правил продажи отдельных видов товаров продавец обязан иметь и содержать в исправном состоянии средства измерения, своевременно и в установленном порядке проводить их метрологическую поверку.

Для проверки покупателем правильности цены, меры и веса приобретенного товара в торговом зале на доступном месте должно быть установлено соответствующее измерительное оборудование.

Согласно пункту 6.4 СанПиН 2.3.6.1066-01 установлено, что контроль за температурно-влажностным режимом хранения продуктов в охлаждаемых камерах, складских помещениях, хранилищах и т.д. производится ежедневно с помощью термометров и психрометров, установленных на видном месте, удаленных от дверей и испарителей.

В соответствии с пунктом 4.2 ГОСТа 13918-88 "Советское шампанское. Технические условия", утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 02.03.1988 N 438, бутылки с Советским шампанским должны храниться в закрытых помещениях при температуре от +80С до +160С.

В силу пункта 5.2 ГОСТа Р51149 "Продукты винодельческой промышленности. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 12.03.1998 N 49, продукты винодельческой промышленности должны храниться в вентилируемых, не имеющих постороннего запаха помещениях, исключающих воздействие прямого солнечного света, при температуре от 5 до 20 °C и относительной влажности не более 85%.

Как установлено судом, факт нарушения руководителем общества температурного режима при хранении и реализации алкогольной продукции подтверждается актом проверки от 20.08.2008 N 26, протоколом осмотра от 20.08.2008 N 26, административным протоколом и объяснительной директора общества Шейновой Т.С. от 29.08.2008, фототаблицами. При проведении проверки инспекция использовала специальное техническое средство - гигрометр для измерения температуры в торговом зале магазина при реализации и хранении алкогольной продукции. Температура воздуха в месте реализации составила свыше +240С и в месте хранения алкогольной продукции составила +23,50С согласно показаниям гигрометра психометрического типа ВИТ N 1 с заводским номером N В061, поверенного 30.04.2008 года.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что в действиях руководителя ООО "Ермак" Шейновой Т.С. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Довод заявителя жалобы о том, что административный орган неправомерно воспользовался специальным техническим средством гигрометром типа ВИТ-1 для замера температуры воздуха в торговом зале магазина, поскольку на данный прибор отсутствовал сертификат и документы, подтверждающие возможность использования данного прибора в качестве средства измерения, а также данные, что он прошел поверку, коллегия отклоняет в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса (ч.2 ст.26.8 КоАП РФ). В материалах дела имеется протокол осмотра N 26 от 20.08.2008, из которого следует, что измерение температурного режима при осмотре проведено гигрометром психометрического типа ВИТ N 1.

Представленный инспекцией в судебное заседание апелляционной инстанции паспорт Мб.2.844.000 ПС гигрометра психометрического типа ВИТ 1 N В061 имеет отметку о поверке ОТК 30.04.2008. Пунктом 5 паспорта Мб.2.844.000 ПС предусмотрено, что гигрометры психометрические ВИТ-1 и ВИТ-2 подлежат поверке во время выпуска с производства, в эксплуатации гигрометры подлежат поверке или калибровке в зависимости от области применения. Межповерочный интервал - не более 2 лет. Качество данного гигрометра подтверждается представленным в судебное заседание апелляционной инстанции Сертификатом UA.C.31.999.A N 19580. Данные документы судом были обозрены и приобщены к материалам дела. Кроме того, представленные в материалы дела фототаблицы подтверждают факт того, что при проверке магазина "Меркурий", принадлежащего ООО "Ермак", налоговым органом действительно использовался гигрометр психометрического типа ВИТ 1 с заводским номером N В061. Протокол осмотра имеет доказательственную силу, так как составлен с участием понятых, этим же протоколом подтверждено осуществление фотосъемки.

Изложенное подтверждает факт того, что измерение температуры и влажности воздуха было произведено исправным техническим средством.

В момент осмотра алкогольная продукция (вино, шампанское, слабоалкогольные напитки) хранились в месте реализации при температуре воздуха +240С градусов, в то время как температура хранения согласно требованиям стандартов составляет от +5 до +20 градусов для вин, от +5 до + 16 градусов для шампанского.

Таким образом, при проведении проверки налоговый орган правомерно воспользовался специальным техническим средством - гигрометром психометрического типа ВИТ 1, который прошел поверку ОТК 30.04.2008.

Судом установлено, что процедура привлечения руководителя общества к административной ответственности налоговым органом не нарушена.

Вина руководителя ООО "Ермак" Шейновой Т.С. состоит в том, что как руководитель общества и как ответственная в соответствии с приказом N 1 от 20.08.2006 за сохранность, учет, прием, отпуск, реализацию вино-водочной продукции, она не обеспечила соблюдение Правил продажи отдельных видов товаров, допустила нарушение температурного режима при хранении и реализации алкогольной продукции.

Согласно п.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП РФ установлены формы вины.

Коллегия считает, что Шейнова Т.С. совершила административное правонарушение по неосторожности, так как, зная, что температура наружного воздуха в тени достигала +30 градусов (из объяснительной от 21.08.2008 л.д.57), она не предприняла необходимые меры для соблюдения температурного режима, так как не предвидела возможность повышения температурного режима в связи с этим в помещении, хотя должна была и могла их предвидеть.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 10 ноября 2008 по делу N А51-11223/2008 31-109 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Г.А. Симонова