Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2009 г. N 05АП-2801/2008

г. Владивосток

Дело

14 апреля 2009 г.

N А51-2368/2007 30-28 N 05АП-107/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 07 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохина

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от ОАО "Кваттрочемини": Самсон Т.В. по доверенности со специальными полномочиями от 09.07.2007, выданной сроком на 2 года; Павлов Р.В. по доверенности со специальными полномочиями от 07.08.2007, выданной сроком на 2 года,

от ИФНС России по г.Находка: Бакунова А.В. по доверенности со специальными полномочиями N 168 от 29.07.2008, выданной сроком на 1 год, Белоусова Э.С. по доверенности со специальными полномочиями N 169 от 29.07.2008, выданной сроком на 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Кваттрочемини"

на решение от 13 ноября 2008 года

судьи Гарбуз В.Ю.

по делу N А51-2368/2007 30-28 Арбитражного суда Приморского края,

по заявлению ОАО "Кваттрочемини"

к ИФНС России по г.Находке

о признании недействительным решения N 07/975 от 28.12.2006,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Кваттрочемини" (далее - Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке (далее - Инспекция, Налоговый орган) N 07/975 от 28.12.2006 "О привлечении к налоговой ответственности АО "Кваттрочемини" Стройплощадка N 1 за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 12.705.064 руб., пеней, начисленных за его неуплату, в сумме 204.631 руб. 08 коп., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1.446.359 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.02.2008, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 08.05.2008, заявленные требования были удовлетворены частично: решение Налогового органа было признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 12.252.930 руб. 24 коп., соответствующих пеней и штрафных санкций.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.08.2008 N ФОЗ-А51/08-2/3017 указанные решение арбитражного суда первой инстанции, постановление арбитражного суда апелляционной инстанции были изменены. В части признания недействительным решения Инспекции по эпизоду доначисления налога на прибыль в сумме 1.314.158 руб., а также соответствующих пеней и штрафных санкций, судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение, в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

По результатам повторного рассмотрения дела Арбитражным судом первой инстанции 13 ноября 2008 года было вынесено решение по настоящему делу, в соответствии с которым Заявителю было отказано в удовлетворении требований о признании решения Налогового органа недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.314.158 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, нарушение судом норм процессуального права, просит решение от 13 ноября 2008 года по делу N А51-2368/2007 30-28 отменить и принять новый судебный акт о признании решения Инспекции от 28.12.2006 N 07/975 недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 1.314.158 руб.

В апелляционной жалобе Заявитель указал, что затраты в сумме 1.314.158 руб. по сделкам с ООО "Астера Плюс" отвечают требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, т.е. экономически обоснованны и подтверждены документально.

Как следует из содержания апелляционной жалобы, Заявитель считает, что объяснения Глуховой А.Е. о том, что она не является учредителем и директором ООО "Астера Плюс", не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку получено с нарушением положений ст. 90 НК РФ, предусматривающей обязанность налоговых органов предупредить свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний. Поскольку указанное доказательство, по мнению Инспекции, получено с нарушением Федерального закона, оно в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства по делу. По мнению Заявителя все доказательства, на которые ссылается Налоговый орган (объяснения Глуховой А.Е., акты обследования и т.д.) не являются допустимыми доказательствами, так как получены задолго до начала проведения выездной налоговой проверки Общества и вне ее рамок.

Заявитель указал, что в нарушение статей 65, 66 АПК РФ Налоговый орган не представил Обществу все материалы (копии документов из уголовного дела N 996216), переданные им суду для приобщения в материалы дела. Так, согласно жалобе, с протоколом допроса Глуховой А.Е. Заявитель был ознакомлен непосредственно в ходе судебного заседания 28.10.2008 года, когда судом первой инстанции было вынесено оспариваемое решение. Данные нарушения, по мнению Заявителя, существенно ограничили его право на представление возражений, касающихся новых доказательств по делу.

По мнению Общества, до момента вступления в законную силу приговора по уголовному делу N 996216 у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для рассмотрения и оценки в качестве доказательств копий документов из уголовного дела, в том числе протокола допроса свидетеля Глуховой А.Е.

Заявитель указал, что в ходе судебного заседания суд первой инстанции в нарушение на ст. 240 УПК РФ, не проверил показания свидетеля Глуховой А.Е. Согласно жалобе, в нарушение указанной нормы, арбитражный суд первой инстанции дважды необоснованно отклонил ходатайства Заявителя о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля Глуховой А.Е., а также ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы Глуховой А.Е.

Заявитель также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что показания свидетеля (главного инженера ООО "Астера Плюс" Будулина Г.В.) не могут заменить отсутствующие финансово-хозяйственные документы. По мнению Общества, все финансово-хозяйственные документы, касающиеся его взаимоотношений с ООО "Астера Плюс", имеются в материалах дела, а целесообразность допроса Будулина Г.В. обусловлена не необходимостью восполнить отсутствие документов, а возможностью получить в ходе допроса сведения, имеющие значение для дела, в том числе сведения о фактическом участии Глуховой А.Е. в управлении ООО "Астера Плюс".

ИФНС России по г.Находка письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представила.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Кваттрочемини", в том числе, по налогу на прибыль - за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, по результатам которой 13.12.2006 года был составлен акт N 200 и принято решение N 07/975 от 28.12.2006. Данным решением Обществу был доначислен, в том числе, налог на прибыль в сумме 1.314.158 руб., а также соответствующие пени и штрафные санкции за его неуплату.

Как следует из решения Налогового органа N 07/975 от 28.12.2006, указанная сумма налога на прибыль была доначислена ОАО "Кваттрочемини" в связи с непринятием Налоговым органом расходов Общества, понесенных им при осуществлении хозяйственных операций с ООО "Астера Плюс". Основанием для отказа Инспекции в признании расходов в сумме 22.142.326 руб. по оплате услуг ООО "Астера Плюс" послужило то, что данная организация была зарегистрирована на лицо, не имеющее какого-либо отношения к его финансово-хозяйственной деятельности, а также то, что ООО "Астера Плюс" по адресу, указанному в учредительных документах, договорах и счетах-фактурах не находится.

Арбитражный суд Приморского края, рассмотрев повторно дело по заявлению Общества к Налоговому органу о признании недействительным решения N 07/975 от 28.12.2006 в части доначисления налога на прибыль в сумме 1.314.158 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций признал данное решение Инспекции в указанной части законным и обоснованным В обоснование решения суд указал, что считает доказанным факт подписания первичных бухгалтерских документов, представленных в обоснование понесенных Заявителем расходов по расчетам с ООО "Астра Плюс", не Глуховой А.Е., указанной как руководитель ООО "Астра-Плюс", сведениями, указанными в протоколе допроса Глуховой А.Е. от 22.08.2007, а также решением Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2008 по делу N А51-12190/2007 30-328, предметом рассмотрения которого явилось требование Заявителя о признании недействительным решения Налогового органа от 28.12.2006 N 07/975 в части доначисления НДС.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Налогового Кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ для целей налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа указанных норм следует, что налогоплательщик при исчислении налога на прибыль имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов при условии, что факт несения данных затрат подтверждается документами, оформленными в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ (далее по тексту - Федеральный закон N 129-ФЗ) и пунктом 9 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34 н, установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование документа; 2) дату составления документа; 3) наименование организации, от имени которой составлен документ; 4) содержание хозяйственной операции; 5) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; 6) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственных операции и правильность ее оформления; 7) личные подписи указанных лиц (пункт 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ).

Из материалов дела коллегией установлено, что в подтверждение факта несения расходов в сумме 22.142.326 руб. Общество представило договор, заключенный между ОАО "Кваттрочемини" и ООО "Астера Плюс" в рамках проекта "Сахалин II - Фаза 2", от 09.10.2003 N 09/10 на выполнение ООО "Астера Плюс" строительно-монтажных работ общей стоимостью 26.127.944 руб., в том числе НДС - 3.985.619 руб. (22.142.326 руб. без НДС).

Кроме того, Обществом были представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Астера Плюс" за выполненные строительно-монтажные работы на сумму 22.142.326 руб. (без НДС), справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты приемки выполненных работ.

Вышеперечисленные документы, как установлено коллегией, со стороны ООО "Астера Плюс" подписаны генеральным директором Глуховой А.Е.

Как следует из имеющегося в материалах дела протокола от 22.08.2007 года допроса в качестве свидетеля Глуховой Анны Евгеньевны, проведенного старшим следователем Следственной части Следственного управления при УВД по Приморскому краю по уголовному делу N 996216, Глухова А.Е., значащаяся по выписке из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО "Астера Плюс", фактически ни руководителем, ни учредителем данного юридического лица не является, никакого отношения к его хозяйственной деятельности не имеет, чем занимается данная фирма, где расположена, кто является ее руководителем Глуховой А.Е. не известно, какие-либо бухгалтерские, налоговые, банковские и другие документы от имени ООО "Астера Плюс", а также банковскую карточку с образцами подписей руководителя и оттисками печати данной организации она не подписывала. Согласно данному протоколу допроса за денежное вознаграждение в размере 500 руб. Глухова А.Е. предоставила незнакомым ей людям копию своего паспорта и подписала доверенность.

Из изложенного следует, что документы, представленные Заявителем в подтверждение факта несения расходов в сумме 22.142.326 руб. (без НДС) на оплату работ ООО "Астера Плюс" не подписаны лицом, ответственным за совершение сделки с ОАО "Кваттрочемини". Таким образом, Заявителем не выполнено условие подпункта 7 пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ, а также требование пункта 1 ст. 252 НК РФ о подтверждении понесенных затрат документами, оформленными в соответствии с требованием законодательства Российской Федерации.

Как следует из содержания п. 1 ст. 252 НК РФ, для признания затрат, понесенных налогоплательщиками, расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо наличие в совокупности двух условий: экономической обоснованности и документальной подтвержденности понесенных затрат. При отсутствии одного из этих условий затраты налогоплательщика не могут быть признаны расходами в целях главы 25 НК РФ и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, является правомерным исключение Налоговым органом из состава расходов 22.142.326 руб., оплаченных, по мнению Заявителя, ООО "Астера Плюс" за выполненные работы.

На основании изложенного коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что Обществом представлены все документы, предусмотренные п. 1 ст. 252 НК РФ, для подтверждения понесенных расходов в указанной сумме.

Признавая неправомерным включение Заявителем в состав расходов затрат в сумме 22.142.326 руб., коллегия помимо вышеизложенного руководствуется также Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 ноября 2007 года N 9893/07, а также решением Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2008 по делу N А51-12190/2007 30-328, предметом рассмотрения которого явились требования ОАО "Кваттрочемини" о признании недействительным решения ИФНС России по г.Находке от 28.12.2006 N 07/975 в части доначисления НДС, в том числе по эпизоду взаимоотношений Заявителя с ООО "Астера Плюс".

В ходе рассмотрения дела N А51-12190/2007 30-328 суд исследовал те же документы (договор, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты приемки выполненных работ), что и коллегия при рассмотрении настоящего дела. Согласно решению от 30.01.2008 по делу N А51-12190/2007 30-328 суд поставил под сомнение факт реального осуществления сделки Общества с ООО "Астера Плюс", в связи с чем отказал в удовлетворении требований Общества о признании решения Инспекции недействительным в части доначисления НДС.

Довод апелляционной жалобы о том, что протокол допроса Глуховой А.Е. от 22.08.2007 года не является допустимым доказательством по делу, коллегия отклоняет, поскольку из данного протокола следует, что перед началом допроса Глуховой А.Е. были разъяснены права и обязанности свидетеля, предусмотренные ч. 4 ст. 56 УПК РФ, кроме того, Глухова А.Е. была предупреждена об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 308 УПК РФ, за отказ от дачи показаний, а также об ответственности, предусмотренной ст. 307 УПК РФ, за дачу заведомо ложных показаний.

То, что допрос Глуховой А.Е. был проведен до начала проведения выездной налоговой проверки и вне ее рамок не свидетельствует, по мнению коллегии, о том, что протокол допроса от 22.08.2007 года является недопустимым доказательством по делу.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из содержания п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что Налоговый кодекс РФ, определяя критерии документального подтверждения понесенных налогоплательщиками затрат, также не устанавливает перечень документов, подтверждающих расходы в каждом конкретном случае.

Таким образом, суд при решении вопроса о подтверждении факта несения расходов, руководствуясь статьями 64, 71 АПК РФ, оценивает представленные сторонами документы в их совокупности и определяет достаточность доказательственной базы. При этом ни Арбитражным процессуальным кодексом РФ, ни Налоговым кодексом РФ не предусмотрены ограничения суда в оценке и принятию в качестве доказательств по делу документов, свидетельствующих о событиях, фактах, имеющих отношение к обстоятельствам привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности, и представленных суду в ходе рассмотрения дела.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял в качестве доказательства по делу протокол допроса Глуховой А.Е. от 22.08.2007 года.

Довод апелляционной жалобы о том, что арбитражный суд не имел правовых оснований для принятия в качестве доказательства протокола допроса Глуховой А.Е. до момента вступления в законную силу приговора по уголовному делу N 996216 коллегия отклоняет в силу изложенного выше.

Довод о том, что при рассмотрении уголовного дела N 996216 судом общей юрисдикции данный протокол может быть признан недопустимым и недостоверным доказательством, коллегия отклоняет, поскольку данный довод носит предположительный характер.

Довод о том, что в нарушение ст. 65 АПК РФ Инспекция не представила Заявителю в ходе судебного заседания копию протокола допроса Глуховой А.Е., чем нарушила его процессуальные права, коллегия отклоняет, поскольку, как следует из материалов дела, с данным протоколом представитель Общества был ознакомлен в судебных заседаниях 08.10.2008 и 28.10.2008, следовательно, имел возможность представить свои возражения по данному документу.

Коллегия отклоняет также и довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не были вызваны и допрошены в качестве свидетелей по делу Глухова А.Е. и инженер ООО "Астера Плюс" Будулин Г.В. Поскольку настоящее дело рассматривалось по правилам Арбитражного процессуального кодекса РФ, то суд первой инстанции правомерно не руководствовался ст. 240 Уголовного процессуального кодекса РФ, а учитывая наличие в материалах дела протокола допроса Глуховой А.Е., правомерно, на основании ст. 71 АПК РФ, отказал Заявителю в удовлетворении ходатайств о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Глуховой А.Е.

Отказ суда в удовлетворении ходатайства Общества о допросе в качестве свидетеля Будулина Г.В. также является правомерным. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Поскольку факт несения Налогоплательщиком расходов в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ может быть подтвержден только документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, то данный факт не может быть в соответствии со ст. 68 АПК РФ подтвержден иными доказательствами, в том числе и показаниями свидетеля.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что решение ИФНС по г.Находка от 28.12.2006 N 07/975 "О привлечении к налоговой ответственности АО "Кваттрочемини" Стройплощадка N 1 за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 1.314.185 руб., а также соответствующих пеней и штрафных санкций является законным, а требования о признании данного решения в указанной части недействительным - не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает вынесенное решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13 ноября 2008 года по делу N А51-2368/2007 30-28 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова