Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 05АП-289/2009

г. Владивосток

Дело

28 апреля 2009 г.

N А51-10116/2008 43-252 N 05АП-289/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 23 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.И. Фадеевой

судей: Н.А. Скрипки, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.И. Граждан

при участии:

от ООО "Гротекс" представитель Кобляков М.В. (паспорт 0507 N 434610, дов-ть от 04.12.08г.),

от МДОУ "Детский сад общеразвивающего вида N 45 г.Уссурийска" представители: Лунькова А.Н. (паспорт 0503 N724082, дов-ть "2 от 20.04.09г.), Плотников Д.А. (паспорт 0504 N013543, дов-ть N1 от 20.04.09г.).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гротекс" на решение от 12.12.2008 года по делу N А51-10116/2008 43-252 Арбитражного суда Приморского края , судьи А.А. Хижинского

по иску МДОУ "Детский сад общеразвивающего вида N 45 г.Уссурийска" к ООО "Гротекс"

о распоряжении муниципального контракта, взыскании 58 053 рублей 22 копеек.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад общеразвивающего вида N 45 г. Уссурийска Уссурийского городского округа" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гротекс" (далее - ООО "Гротекс") о расторжении муниципального контракта N 6-14, заключенного сторонами 14.05.2008 на выполнение работ по реконструкции мягкой кровли объекта, расположенного по адресу: г. Уссурийск ул. Крестьянская 46 и взыскании 58 053 рублей 22 копеек пени за нарушение сроков работ по муниципальному контракту.

Определением от 10.11.2008 суд привлек к участию в рассмотрении настоящего дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "МонАрх-Дизайн".

Решением суда от 12.12.2008г. расторгнут муниципальный контракт на выполнение работ от 14 мая 2008 года N 6-14, заключенный между муниципальным дошкольным образовательным учреждением детский сад общеразвивающего вида N 45 города Уссурийска Уссурийского городского округа и обществом с ограниченной ответственностью "Гротекс". С общества с ограниченной ответственностью "Гротекс" в пользу муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида N 45 города Уссурийска Уссурийского городского округа взыскано 43 000 рублей пени, а также 4 241 рубль 60 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ООО "Гротекс" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование своих доводов указало, что в материалы дела не представлены надлежащие доказательства того, что общая площадь здания составляет менее 1500 кв.м. Полагает, что обязанность подрядчика по проведению реконструкции возникла с момента предоставления ему проектной документации. Считает, что он как подрядчик приступил к выполнению работ, что подтверждается письмом от 10.06.2008г.

В судебном заседании представитель ООО "Гротекс" изложил доводы по апелляционной жалобе. Решение Арбитражного суда Приморского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Гротекс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: 1) копию акта N 34 от 11.06.08г., 2) копию счет-фактуры N 00000086 от 26.05.08г., 3) копию ответа из УФРС г. Уссурийска от 23.12.08г., 4) копию ответа Представительства ФГУП "Ростехинвентаризация- Федерального БТИ в Дальневосточном Федеральном округе от 16.04.09г. и ходатайство о назначении экспертизы, ходатайство об истребовании доказательств, ходатайство о вызове свидетеля, ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы. Суд данные ходатайства рассмотрел и определил: ходатайство ООО "Гротекс" о приобщении к материалам дела документов удовлетворить, в удовлетворении ходатайства ООО "Гротекс" о назначении экспертизы, ходатайства об истребовании доказательств, ходатайства о вызове свидетеля, ходатайства об отложении рассмотрения апелляционной жалобы отказать.

Представитель МДОУ "Детский сад общеразвивающего вида N 45 г.Уссурийска" на доводы апелляционной жалобы возразил, решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "МонАрх-Дизайн" в судебное заседание не явилось, поскольку в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам ст. 156 АПК РФ.

Правильность принятого судебного акта проверяется в порядке и пределах ст.ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав доводы сторон, коллегия не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.05.2008 между Учреждением (муниципальный заказчик) и ООО "Гротекс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 6-14, по условиям которого муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по реконструкции мягкой кровли муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида N 45 города Уссурийска Уссурийского городского округа, расположенного по адресу: г. Уссурийск, ул. Крестьянская, 46 в соответствии с условиями контракта и сметой (п. 1.1. контракта).

Стоимость, объем и содержание работ, составляющих предмет муниципального контракта, определены утвержденной сторонами сметой (пункт 1.3.).

Стоимость работ по муниципальному контракту составляет 866 466 рублей. Работы по условиям данного контракта выполняются из материалов подрядчика (п. 1.2. контракта).

В соответствии с пунктом 2.2.1. контракта, подрядчик обязуется приступить к работе в течение трех дней с момента заключения контракта и закончить ее выполнение не позднее двух месяцев с момента заключения контракта.

Согласно п. 5.3. контракта подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от полной стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

Ответчик к выполнению работ не приступил. Письмом от 23.05.2008 истец сообщил ответчику о расторжении контракта в случае неисполнения последним своих обязательств по выполнению предусмотренных контрактом работ в срок до 27.05.2008.

В связи с неисполнением ответчиком указанного требования, истец письмом от 17.06.2008 уведомил ответчика о расторжении муниципального контракта от 14.05.2008, представив соглашение о расторжении контракта и счет на оплату пени за несвоевременное выполнение работ.

Неисполнение ответчиком требования о подписании соглашения о расторжении муниципального контракта и оплате пени послужило основанием для обращения Учреждения в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Таким образом, возникновение права заказчика на расторжение договора подряда было обусловлено тем, что ответчик не приступил своевременно к выполнению работ по контракту. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца о расторжении муниципального контракта N 6-14 от 14.05.2008г. подлежат удовлетворению на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что в силу положений п. 2.2.4 Контракта, а также в силу положений п. 1 ст. 716 ГК РФ, ответчик не был лишен права своевременно сообщить о невозможности приступить к выполнению работ по объективным причинам, замедляющим ход работы или делающим дальнейшее продолжение работ невозможным, однако данные меры своевременно ответчиком приняты не были.

Ссылка ответчика на обращение к истцу с требованием о внесении изменений в проектную документацию в части устройства вентиляционных шахт, не является доказательством невозможности приступить к выполнению работ, поскольку суд не располагает доказательствами невозможности проведения работ без корректировки проекта в этой части.

Довод ответчика о том, что он приступил к выполнению работ по контракту не принимается, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ не подкреплен надлежащими доказательствами. При этом, письмо от 10.06.2008г. доказательством такового не является, поскольку содержит требование об оплате на основании муниципального контракта закупленного ответчиком строительного материала, между тем в соответствии с разделом 4 муниципального контракта авансирование работ не предусматривается, оплата производится ежемесячно на основании подписанных Муниципальным заказчиком актов выполненных работ.

Довод ответчика о том, что суд неправильно определил площадь здания на основании рабочего проекта, в котором данная площадь определена неверно, не принимается, поскольку данный довод не подтвержден соответствующими доказательствами. Кроме того, ответчик будучи обязанным приступить к выполнению работ в течение трех дней с момента заключения контракта обратился к истцу с письмом о наличии недостатков в рабочем проекте только 07.07.2008г. В обоснование данного письма был положен акт N 34 на вскрытые недостатки в проекте. Однако данный акт не может быть принят судом в качестве доказательств несоответствия проекта требованиям законодательства, поскольку не представлено доказательств того, что данный акт выполнен специалистами, имеющими на то специальную компетенцию, кроме того, акт составлен без участия заказчика.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Поскольку суд первой инстанции установил нарушение ответчиком своих обязательств по выполнению работ по муниципальному контракту и п.5.3 данного контракта предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку окончания работ в виде пени в размере 0.1% от цены контракта за каждый день просрочки, следовательно, требование истца о взыскании с ответчика пени подлежит удовлетворению.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить размер неустойки, взыскиваемой в связи с просрочкой исполнения денежного обязательств, только в том случае, если подлежащая взысканию сумма денег явно несоразмерна последствиям ненадлежащего исполнения обязательства.

Посчитав размер предъявляемой истцом неустойки несоразмерной последствиям неисполнения обязательства, суд первой инстанции, учитывая разъяснения, данные Пленумом Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ в постановлении N 6/8 от 01.07.1996 г., правомерно уменьшил размер заявленной неустойки до 43000 рублей.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 12.12.2008 года по делу N А51-10116/2008 43-252 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий

Н.И. Фадеева

Судьи

И.С. Чижиков Н.А. Скрипка