Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2009 г. N 05АП-554/2008

г. Владивосток

Дело

02 июня 2009 г.

N А59-859/2008 N 05АП-1192/2009 N 05АП-1207/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27 мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.И. Граждан

при участии:

от отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска -Ковтонюк О.Н. (уд. N 865, дов. от 26.05.2009),

от администрации города Южно-Сахалинска - Ковтонюк О.Н. (уд. N 865, дов. N 07/1-1972 от 29.12.2008).

от Прокурора Сахалинской области - представитель не явился.

от общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" - представитель не явился.

от общества с ограниченной ответственностью "Тайгер-Сахалин" - представитель не явился.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Отдела капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска, Администрации города Южно - Сахалинска

на решение от 02.02.2009

судьи Ж.А. Стриж

по делу N А59-859/2008 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Прокурора Сахалинской области

к Отделу капитального строительства администрации города Южно - Сахалинска, обществу с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Тайгер-Сахалин"

о признании недействительным в силу ничтожности муниципального контракта от 26.12.2007 N 032-109-07 и об обязании общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" возвратить Отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска 40 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Сахалинской области обратился с иском к отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, обществу с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" о признании недействительным в силу ничтожности муниципального контракта от 26.12.2007 N 032-109-07, заключенного между отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью "СМК N 68" на реконструкцию и строительство передающих электросетей Сахалинской области /ЛЭП 10 кВ "Южно-Сахалинская-Южная" и об обязании общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" возвратить отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска сумму аванса в размере 40 000 000 руб.

Определением от 21.04.2009 производство по делу N А59-859/2008 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А59-860/2008 по иску Прокурора Сахалинской области о признании незаконными и отмене решения и распоряжения комиссии от 26.12.2007.

Определением от 21.10.2008 производство по делу возобновлено.

Решением от 02.02.2009 исковые требования прокурора Сахалинской области удовлетворены частично. Признан недействительным в силу ничтожности муниципальный контракт от 26.12.2007 N 032-109-07, заключенный между отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" на реконструкцию и строительство передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ "Южно-Сахалинск-Южная"). В удовлетворении требований о возложении на общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колона N 68" обязанности по возврату отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска 40 000 000 руб. отказано.

Обжалуя решение суда, администрация города Южно-Сахалинска и отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска просили его отменить. Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска считал, что решение принято с нарушением норм материального и процессуального права. Суд первой инстанции принял решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно - администрации города Южно-Сахалинска. Полагал, что судом первой инстанции неправильно истолкованы положения Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ. Отмена распоряжения Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа "Город Южно-Сахалинск" N 35 от 26.12.2007 "Об обеспечении электроэнергией жителей микрорайона 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово" не является безусловным основанием признания муниципального контракта от 26.12.2007 N 032-109-07 недействительным, поскольку Федеральный закон не связывает выбор размещения муниципального заказа у единственного поставщика с решением такого органа как Комиссия по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций. Распоряжение Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа "Город Южно-Сахалинск" не является единственным документом, который подтверждает, что у муниципального образования возникла срочная потребность в определенных работах вследствие непреодолимой силы, позволяющей разместить муниципальный заказ у единственного поставщика. Основанием для размещения заказа у единственного подрядчика, с которым был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по обеспечению электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13, 13-А, 14, 18 и района Хомутово явилось также получение прогноза о возможности возникновения чрезвычайной ситуации и то обстоятельство, что в данном случае применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, было невозможно. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области вынесено предписание, в соответствии с которым аннулированы торги по проведенному открытому аукциону и отменено решение конкурсной комиссии по аукциону. Таким образом, на окончание 2007 года сложилась критическая ситуация, поскольку провести аукцион в 2007 году уже было невозможно. Денежные средства являются целевыми и не переходят на следующий год. Несвоевременное заключение муниципального контракта могло привести к чрезвычайной ситуации, связанной с нарушением жизнеобеспечения населения.

Обжалуя решение суда, администрация города Южно-Сахалинска считала, что указанным решением затронуты ее права и законные интересы, вследствие чего полагала принятое решение подлежащим отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Иск Прокурора Сахалинской области фактически заявлен в защиту интересов муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск", органов публичной власти которого является администрация города.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68", общества с ограниченной ответственностью "Тайгер-Сахалин" и Прокурора Сахалинской области, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии с частью 3, частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу без участия их представителей.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств:

Как следует из материалов дела, 26.12.2007 на заседании Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа "город Южно-Сахалинск" принято решение о размещении отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска муниципального заказа у единственного поставщика, заключении муниципального контракта на выполнение работ по обеспечению электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13,13-А, 14,18 и района Хомутово (реконструкции и строительству передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 110 кВ "Южно-Сахалинск-Южная) на сумму 119 189 тыс.руб. в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005. Одновременно был определен подрядчик на проведение данных работ - общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68".

26.12.2007 председателем Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа "Город Южно-Сахалинск" вынесено распоряжение N 35 "Об обеспечении электроэнергией жителей микрорайонов 11, 13,13-А, 14,18 и района Хомутово".

На основании распоряжения N 35, в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94- ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", 26.12.2007 между отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" заключен муниципальный контракт N 032-109-07 на реконструкцию и строительство передающих электросетей Сахалинской области (ЛЭП 10 кВ "Южно-Сахалинская-Южная").

Прокурор Сахалинской области считая, что муниципальный контракт от 26.12.2007 N 032-109-07 заключен с нарушением требований Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005, в связи с чем является ничтожным, в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился в суд с настоящим иском.

Согласно части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок и о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями.

Прокуратура Российской Федерации в целях охраняемых законом интересов общества и государства осуществляет надзор за исполнением законов, в том числе, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов (статья 1 Федерального закона РФ "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992 N 2202-1).

Учитывая содержание указанных правовых норм, суд признал Прокурора лицом, имеющим право на обращение с настоящим иском.

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом.

В силу статьи 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-ФЗ, содержащей исчерпывающий перечень оснований для размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), основанием для такого размещения является, в том числе: возникновение потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 202, пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации "непреодолимой силой" понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Арбитражный суд, установив, что обстоятельства, которые указал ответчик в обоснование необходимости размещения заказа у единственного исполнителя, не свидетельствуют о наличии факта непреодолимой силы, пришел к выводу о том, что заключение данного контракта нарушает требования действующего законодательства - Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-ФЗ.

Доводы отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, поскольку в соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-ФЗ, учитывая положения Гражданского кодекса РФ о понятии непреодолимой силы, для заключения контракта с единственным поставщиком необходимо наличие чрезвычайной ситуации, а не возможности ее возникновения в будущем.

Не может считаться обстоятельством непреодолимой силы целевое назначение денежных средств, выделяемых из областного бюджета на строительство объекта и невозможность перехода на следующий год.

Более того, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 по делу А59-860/2008, оставленным постановлением кассационной инстанции решение Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности городского округа "Город Южно-Сахалинск", оформленного протоколом заседания от 26.12.2007 и распоряжение N 35 признаны незаконными.

В соответствии со ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

При изложенных обстоятельствах требование о признании недействительным в силу ничтожности муниципальный контракт N 032-109-07, заключенного между отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска и обществом с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" обоснованно и подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделки.

Судом установлено, что платежным поручением от 28.12.2007 N 829 подрядчику в качестве аванса перечислено 40 000 000 руб. Работы подрядчиком выполнены на общую сумму 89 777 071 руб. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что взаимная реституция в данном случае не может быть применена, поскольку возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. Кроме того, подписание акта выполненных работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

При таких обстоятельствах требование о применение последствий недействительности муниципального контракта в виде обязания общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" возвратить отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска суммы предоплаты в размере 40 000 000 руб. не подлежит удовлетворению.

Учитывая в совокупности все изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта в обжалуемой части не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Согласно статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции не вступившее в законную силу.

Как усматривается из материалов дела, администрация города Южно-Сахалинска не является лицом, участвующим в настоящем деле. Муниципальный контракт N 032-109-07 от 26.12.2007 заключен отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска на основании Положения об отделе, утвержденного Постановлением Мэра города Южно-Сахалинска N 1200 от 05.07.2001. Оплата по договору произведена самостоятельно отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска платежным поручением от 28.12.2007 N 829. В мотивировочной и резолютивной частях решения по настоящему делу отсутствуют выводы арбитражного суда о правах и обязанностях администрация города Южно-Сахалинска. Так как в отношении его прав и обязанностей судом решения не принималось, то указанное лицо не имеет права на подачу апелляционной жалобы.

В силу разъяснения, содержащегося в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.1997 N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции", которое сохраняет свою силу и при применении действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если после принятия апелляционной жалобы к производству будет установлено, что она подана лицом, не имеющим в силу закона права на обжалование решения, в частности лицом, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которого суд первой инстанции не принимал решения, производство по жалобе прекращается применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, производство по апелляционной жалобе администрация города Южно-Сахалинска подлежит прекращению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе Администрации города Южно-Сахалинска.

Решение арбитражного суда Сахалинской области от 02.02.2009 по делу N А59-895/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков