Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 05АП-968/2009

г. Владивосток

Дело

04 июня 2009 г.

N А51-11845/2008 18-105 N 05АП-968/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 02 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю: специалист 1 разряда Холикова Г.К. по доверенности N 3 от 25.06.2008 сроком действия до 26.06.2009, удостоверение N 262079 сроком действия до 31.12.2009;

от ОАО "Славянский судоремонтный завод": представитель Бояршинова И.В. по доверенности N 32 от 22.12.2008 сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Славянский судоремонтный завод"

на решение от 05.02.2009

судьи В.Ю. Гарбуз

по делу N А51-11845/2008 18-105 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ОАО "Славянский судоремонтный завод"

к Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения от 08.08.2008 N 7701

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Славянский судоремонтный завод" (далее по тексту - "Заявитель", "ОАО "Славянский СРЗ"", "Общество", "Налогоплательщик" или "Предприятие") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") о признании недействительным решения Инспекции от 08.08.2008 N 7701 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 436 099 руб., пени в сумме 65 043 руб. 64 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 52 970 руб.

В ходе рассмотрения дела до принятия судом решения по существу спора Общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение Налогового органа от 08.08.2008 N 7701 в части доначисления НДС в сумме 436 099 руб., пени в сумме 43 645 руб. 56 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 54 524 руб.

Решением суда от 05.02.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Инспекции от 08.08.2008 N 7701 о привлечении ОАО "Славянский судоремонтный завод" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части допричисления НДС в сумме 15 576 руб., пени в сумме 1 558 руб. 87 коп., в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.02.2009, ОАО "Славянский судоремонтный завод", с учетом дополнений к апелляционной жалобе, просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции от 08.08.2008 N 7701 в части начисления НДС в сумме 420 523 руб., пени в сумме 42 086 руб. 69 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 54 524 руб., в обоснование заявленных требований указало следующее:

Вывод суда о том, что на судне т/х "Механик Руденко" выполнялся плановый ремонт с выводом судна из эксплуатации, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не соответствует положениям договора подряда от 04.09.2007 N ОМ-104д и ремонтной ведомости к нему. Работы на судах т/х "Механик Руденко" и т/х "Singularity", по мнению Заявителя, носили текущий характер. Целью захода судов в порт являлось выполнение грузовых операций, отстой, техническое обслуживание, что подтверждается справкой заместителя начальника порта Посьет ИГПК порт-пункта Славянка от 30.09.2007 N 42. На судах выполнялись как доковые, так и иные надводные работы, не требующие постановки судна в док.

Кроме того, полагая неправомерным начисление Инспекцией НДС в сумме 272 620 руб., пени на указанную сумму налога и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 54 524 руб. с операций по выполнению ремонтных работ на сумму 1 713 367 руб. на т/х "Singularity", помещенного под таможенный режим "переработки на таможенной территории", заявитель апелляционной жалобы указал, что, представляя налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года, руководствовался подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, согласно которому не подлежит налогообложению реализация работ по ремонту судна. Ссылку Инспекции на пункт 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ Налогоплательщик считает неправомерной, поскольку данная норма вступила в силу с 1 января 2008 года и не распространяется на спорные отношения сентября 2007 года. Заявитель указывает на то, что дополнения, внесенные в пункт 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ, ухудшают положение ОАО "Славянский СРЗ", поскольку с учетом действующего ранее в спорном налоговом периоде (сентябрь 2007 года) законодательства для подтверждения применения налоговой ставки 0 процентов по НДС при реализации работ по ремонту судна т/х "Singularity", помещенного под таможенный режим переработки на таможенной территории, для Общества срок представления в налоговый орган документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, не был ограничен 180 днями.

Также Налогоплательщик ссылается на то, что неуплата НДС связана с тем, что Общество руководствовалось разъяснениями, данными в письмах Минфина РФ от 22.05.2001, от 21.09.2005, от 23.01.2006, от 11.07.2007. Данное обстоятельство в силу пункта 8 статьи 75 Налогового кодекса РФ исключает начисление пени.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Славянский СРЗ" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Налогового органа в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

В судебном заседании 26.05.2009 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 02.06.2009.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

04.02.2008 ОАО "Славянский СРЗ" представило в МИФНС России N 10 по Приморскому краю уточненную налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года.

По результатам проведенной в порядке статей 31,88 Налогового кодекса РФ камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации Инспекцией составлен акт от 23.05.2008 N 3270, на который Обществом представлены возражения, и 08.08.2008 Налоговым органом вынесено решение N 7701 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 95 731 руб., Заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 649 905 руб. и в порядке статьи 75 Налогового кодекса РФ начислены пени в сумме 65 043 руб. 64 коп.

Решение Инспекции от 08.08.2008 N 7701 Общество в порядке статьи 139 Налогового кодекса РФ обжаловало в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы Налогоплательщика решением Управления УФНС России по Приморскому краю от 22.10.2008 N 23-523/23616 жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Налогового органа от 08.08.2008 N 7701, с учетом уточнений заявленных требований, в части доначисления НДС в сумме 436 099 руб., пени в сумме 43 645 руб. 56 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 54 524 руб., ОАО "Славянский СРЗ" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В порядке апелляционного производства коллегией в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяется законность решения Инспекции от 08.08.2008 N 7701 по эпизоду доначисления НДС в сумме 147 903 руб. в результате неправомерного применения Обществом льготы, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, при исчислении НДС с операций по проведению ремонта судна т/х "Механик Руденко" и пени по нему, по эпизоду начисления Налоговым органом НДС в сумме 272 620 руб. в отношении операций по ремонту и техническому обслуживанию судна "Singularity", ввезенного на территорию Российской Федерации в режиме "переработки товаров на таможенной территории", в связи с неправомерным применением Заявителем по данной операции налоговой ставки 0 процентов в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ, пеней по нему и привлечения к налоговой ответственности пои пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 54 524 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации работ (услуг, включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания в период стоянки в портах (все виды портовых сборов, услуги судов портового флота), а также лоцманская проводка.

В силу указанной нормы права от НДС освобождается реализация услуг (включая услуги по ремонту) по обслуживанию морских судов и судов внутреннего плавания, оказываемых российским налогоплательщикам в период стоянки этих судов в порту на территории, расположенной в пределах установленной границы порта, при представлении в налоговые органы документов, подтверждающих фактическое оказание услуг по ремонту судов во время их стоянки в порту.

Таким образом, согласно подпункту 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не облагаются НДС платежи, а также сборы за работы (услуги) по обслуживанию российских и иностранных морских судов, а также российских судов внутреннего плавания (лоцманская проводка, все виды портовых сборов, услуги судов портового флота, ремонтные и другие работы (услуги), в том числе, соответственно, и платежи за ремонт морских судов и судов внутреннего плавания.

Обязательным условием для применения нормы подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ для правомерного освобождения от уплаты НДС является стоянка судна в пределах территории порта.

Однако нахождение предприятия на территории порта само по себе не является безусловным основанием для признания правомерным использования налоговой льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Законодателем в подпункте 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ не уточнены виды ремонтных работ судов, подпадающих под действие льготы.

Из анализа положения нормы подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ следует вывод, что не может толковаться как проведение работ по обслуживанию судна ремонт судна, прибывшего на предприятие с целью осуществления ремонта в специализированных доках и на судоверфях.

Указанный вывод соответствует постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 4566/07.

Материалами дела установлено, что одним из основных видов деятельности ОАО "Славянский СРЗ" является ремонт судов. Общество имеет лицензию на водопользование от 06.07.2005 N 00827, в соответствии с которой оказывает услуги по отстою, размещению и обслуживанию судов у своих причалов, лицензии на осуществление деятельности по буксировке морским транспортом, на погрузо-разгрузочную деятельность. ОАО "Славянский СРЗ" дислоцируется в бухте Славянка залива Славянского Приморского края и фактически располагается на территории морского порта Владивосток. Согласно свидетельств о государственной регистрации права от 23.12.2005 и выписке из Перечня основных фондов ОАО "Славянский СРЗ" Общество имеет в собственности причал для перегрузки тяжеловесных грузов длиной 34,0 м., хозяйственную набережную протяженностью 139,50 м., доковую набережную протяженностью 247,0 м., на балансе Предприятия числятся пирс N 1, плавдок N 1, котлован под док N 169, площадка для грузового крана, подкрановые пути, подходный канал к доку N 194, доковая набережная, дно углубление акватории завода.

Из материалов дела следует, что ОАО "Славянский СРЗ" (Подрядчик) заключило с ООО "Ориент-Марин" (Заказчик) договор подряда от 04.09.2007 N ОМ-104д на ремонт судна т/х "Механик Руденко".

По условиям договора Подрядчик проводит техническое обслуживание т/х "Механик Руденко" в порт пункте Славянка и производит ремонтные работы судна в период его стоянки в порту. Пунктом 6.2 договора от 04.09.2007 N ОМ-104д предусмотрена постановка судна в док. Срок ремонта по договору от 04.09.2007 N ОМ-104д, с учетом дополнительного соглашения от 12.09.2007, установлен 9 суток.

Согласно спецификации выполненных работ к договору подряда от 04.09.2007 N ОМ-104д и ремонтной ведомости Обществом в отношении т/х "Механик Руденко" осуществлен как текущий, так и доковый капитальный ремонт на общую сумму 929 517 руб., о чем Заявителем в адрес Заказчика выставлен счет-фактура N 2158 от 13.09.2007.

Судно т/х "Механик Руденко" находилось в портовом пункте Славянка у причала СРЗ с 05.09.2007 по 12.09.2007, что подтверждается справкой заместителя начальника порта Посьет начальника ИГПК п/п Славянка В.И. Крячко от 30.09.2007 N 42.

Весь период нахождения судна т/х "Механик Руденко" в порту оно находилось в доке, о чем свидетельствует информация Российского морского регистра судоходства от 23.07.2008 N 170.2-02301.3.-111.

Фактическое нахождение судна т/х "Механик Руденко" во время ремонта в доке ОАО "Славянский СРЗ" подтверждается информацией Посьетского филиала ИГ ПК п/п Славянка администрации морского порта Владивосток от 24.01.2008 N 207 ПФС.

Оценив вышеизложенные обстоятельства дела, коллегия приходит к выводу, что Предприятие не правомерно воспользовалось льготой при налогообложении НДС в соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ в отношении операций по реализации работ (услуг) по ремонту судна т/х "Механик Руденко".

По смыслу нормы подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ освобождается от НДС реализация работ по ремонту судна, выполняемых в период эксплуатации судна, зашедшего в порт для целевого обслуживания (погрузка, выгрузка товара, шипчандлерское обслуживание и т.д.).

Нахождение Предприятия на территории порта не является безусловным основанием для признания правомерным использования данной налоговой льготы по НДС.

Подпункт 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ содержит такое условие освобождения от НДС как реализация работ в период стоянки в порту. При этом использование законодателем термина "стоянка" означает, что освобождение от НДС предполагается в том случае, если именно в период такой стоянки в порту судно, находясь в рейсе, а не во время межрейсового отстоя, одновременно с целевыми услугами получило услугу по ремонту.

Таким образом, освобождение от обложения НДС в соответствии с подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ должно предоставляться при соблюдении двух условий: услуги по ремонту должны оказываться в пределах территории порта и во время стоянки судна. При этом указанное освобождение должно применяться при оказании услуг на территориях портов по ремонту судов, входящих в порты не специально для ремонта, а в целях торгового мореплавания, перевозки пассажиров, осуществления операций с грузами и т.п.

Не может толковаться как проведение работ по обслуживанию судна ремонт судна, прибывшего на завод с целью осуществления ремонта, в том числе ремонта в специализированных доках и на судоверфях.

Ремонт судна, выполняемый в доках и на судоверфях судоремонтных и судостроительных заводов, не равнозначен ремонту, связанному с обслуживанием судов во время их стоянки в портах, поэтому с операций по реализации работ по заводскому обслуживанию и плановому ремонту подлежит исчислению и уплате в бюджет НДС в общеустановленном порядке.

Оценив представленные в материалах дела документы: заключенные Обществом со своим контрагентом договор подряда, характер выполненных Обществом в отношении судна т/х "Механик Руденко" ремонтных работ, с учетом ремонтной ведомости, спецификации выполненных работ, счета-фактуры, коллегия установила, что выполненные Заявителем на судне т/х "Механик Руденко" ремонтные работы носили длительный характер (9 суток, из которых все в доке), сами работы выполнялись на судне, находящемся в ремонте.

С учетом изложенного, коллегия считает неправомерным применение Заявителем в спорном случае льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, и находит правомерным доначисление Инспекцией Налогоплательщику по решению от 08.08.2008 N 7701 НДС за сентябрь 2007 года в сумме 147 903 руб. по судну т/х "Механик Руденко".

В отношении судна т/х "Singularity" Обществом (Подрядчик) заключен с иностранной компанией "Transatlantic Shipping services Ltd" (Заказчик) договор подряда N ОМ-5д/410 от 10.01.2007 на ремонт и техническое обслуживание судна. Ремонт судна по договору от 08.08.2008 N 7701 установлен 11 суток.

По судну т/х "Singularity" Обществом согласно спецификации выполненных работ осуществлены ремонтные работы на сумму 1 713 367 руб., о чем выставлен в адрес Заказчика счет-фактура N 2188 от 20.09.2007.

По информации Морской администрации порта Владивосток Посьетский филиал (справка от 30.09.2007 N 42) целью захода судна т/х "Singularity" в порт-пункт Славянка являлся, наряду с грузовыми операциями и техническим обслуживанием, ремонт судна.

Фактически в рамках договора подряда N ОМ-5д/410 10.01.2007 на судне "Singularity" выполнены ремонтные работы в период с 22.01.2007 по 20.09.2007, что подтверждается письмом Посьетского филиала ИГ ПК п/п Славянка администрации морского порта Владивосток от 24.01.2008 N 207 ПФС.

С учетом установленных обстоятельств в отношении выполненных на судне "Singularity" ремонтных работ, периода выполнения работ, их характера, стоимости и цели захода судна в порт непосредственно для ремонта, коллегия приходит к выводу, что у ОАО "Славянский СРЗ" отсутствовали основания для освобождения спорных операций от налогообложения НДС в порядке подпункта 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии у Общества оснований для налогообложения спорных операций по НДС в отношении судна "Singularity" по ставке 0 процентов в силу следующего:

По данному эпизоду Хасанской таможней ДВГТУ ФТС в письме от 24.07.2008 подтвержден ввоз товаров (т/х "Singularity") в режиме "переработка на таможенной территории" по ГТД N 10717040/160107/0000056 (ИМ 52), отправитель - "Transatlantic Shipping services Ltd", получатель - ОАО "Славянский СРЗ"; по ГТД N 10717040/210907/0006451 (ЭК 10) с отметкой Хасанской таможни ГТК России "Выпуск разрешен 21.09.2007", отправитель - ОАО "Славянский СРЗ", получатель - "Transatlantic Shipping services Ltd".

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ налогообложение работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта производится по налоговой ставке 0 процентов.

Положение указанной нормы распространяется, в том числе на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

В отношении указанных работ до 01.01.2008 согласно пункту 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ действовал общий порядок подтверждения права на применение ставки НДС 0 процентов в виде представления документов, предусмотренных пунктом 4 статьи 165 Налогового кодекса РФ. При этом срок для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов не был ограничен 180 календарными днями.

Согласно пункту 9 статьи 167 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктами 1-3, 8 и 9 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса РФ", вступившим в силу с 1 января 2008 года, в пункт 9 статьи 165 и пункт 9 статьи 167 главы 21 Налогового кодекса РФ внесены изменения, предусматривающие введение 180-дневного срока для подтверждения правомерности применения нулевой ставки налога в отношении работ (услуг), предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса, по которым таможенные декларации в налоговые органы не представляются.

Согласно данным изменениям, исчисление указанного срока начинается с даты отметки, подтверждающей вывоз товаров с территории Российской Федерации, проставленной пограничными таможенными органами на перевозочных документах.

При этом, в соответствии с частью 2 статьи 3 указанного Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ установлено, что положения пункта 9 статьи 165 и пункта 9 статьи 167 Налогового кодекса РФ распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2007 года.

Как обоснованно установил суд первой инстанции, при подаче 08.02.2008 уточненной декларации по НДС за сентябрь 2007 года и на момент принятия Налоговым органом решения от 08.08.2008 по результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации пакет документов, подтверждающих право на применение ставки 0 процентов, Налогоплательщиком представлен не был. Оборот от услуг по ремонту судна "Singularity" Общество в уточненной декларации по НДС за сентябрь 2007 года отразило как освобождаемый от налогообложения в порядке подпункта 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

В связи с этим коллегией не принимается довод заявителя апелляционной жалобы о том, что действующая с 01.01.2008 и применимая к правоотношениям, возникшим с 1 января 2007 года, редакция пункта 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ ухудшает положение ОАО "Славянский СРЗ" по сравнению с ранее действующим порядком.

Кроме того, в силу прямого указания пункта 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ) в случае пропуска установленного 180-тидневого срока для подачи подтверждающих "нулевую" ставку документов и подтверждения в дальнейшем обоснованности применения налоговой ставки в размере 0 процентов у налогоплательщика есть право на возврат налога в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Налогового кодекса РФ. Данное положение закона также свидетельствует о соблюдении законодателем прав налогоплательщика при принятии новой редакции нормы пункта 9 статьи 165 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, поскольку правомерность применения Обществом по спорному эпизоду (судно т/х "Singularity") нормы подпункта 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ материалами дела не подтверждена, а заявление Налогоплательщиком в отношении спорной операции "нулевой" ставки не является предметом рассмотрения настоящего спора, коллегия считает правомерным доначисление Налоговым органом Заявителю НДС в сумме 272 620 руб. по операции выполнения ремонтных работ на судне т/х "Singularity".

При этом коллегия не соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о неправомерном исчислении Инспекцией НДС от стоимости выполненных работ по налоговой ставке 18 % и необходимости исчислять НДС с выручки от реализации без НДС по правилам статьи 146, пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ.

Согласно положениям пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ НДС по ставке 18 % правомерно исчислен Инспекцией от суммы реализации выполненных Обществом судоремонтных работ, принятой за 100 %.

То обстоятельство, что условия договора Общества с заказчиком работ по ремонту судна не предусматривали включения в стоимость работ суммы НДС, не противоречит установленной пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ и примененной налоговым органом при проверке методике исчисления НДС.

Между тем коллегия считает не верными выводы суда первой инстанции о правомерном начислении Заявителю пени в сумме 14 802 руб. 40 коп. по судну т/х "Механик Руденко" и в сумме 27 284 руб. 29 коп. по судну т/х "Singularity", а также привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 54 524 руб. в силу следующего:

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 Налогового кодекса РФ, вступившим в силу с 1 января 2007 года, не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Из материалов дела и пояснений Заявителя следует, что, не исчисляя к уплате в сентябре 2007 года НДС с операций по реализации работ (услуг) по ремонту судов т/х "Механик Руденко" и т/х "Singularity", и применяя льготу, предусмотренную подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, Общество руководствовалось разъяснениями Министерства финансов России, содержащимися в письмах от 22.05.2001, от 21.09.2005, от 23.01.2006, от 11.07.2007.

В связи с этим начисление Налоговым органом согласно решению от 08.08.2008 N 7701 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Заявителю за неуплату НДС по спорным эпизодам пени в сумме 42 086 руб. 69 коп. (14 802, 40 + 27 284,29) является неправомерным, решение Инспекции в указанной части недействительным.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, является обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и тем самым освобождающим последнего от налоговой ответственности.

К разъяснениям, о которых упоминает подпункт 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 28.02.2005 N 1 "О некоторых вопросах применения части 1 Налогового кодекса РФ", следует также относить письменные разъяснения руководителей федеральных министерств и ведомств, а также их уполномоченных на то должностных лиц. К числу таких разъяснений согласно пункту 1 статьи 34.2 Налогового кодекса РФ относятся письменные разъяснения Министерства финансов Российской Федерации.

Поскольку с учетом вышеизложенного, не исчисляя к уплате в сентябре 2007 года НДС с операций по обслуживанию судов "Механик Руденко" и "Singularity" в период их стоянки у причалов ОАО "Славянский СРЗ" и применяя льготу, предусмотренную подпунктом 23 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, Общество руководствовалось разъяснениями Министерства финансов России в письмах от 22.05.2001, от 21.09.2005, от 23.01.2006, от 11.07.2007, указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины Общества в неуплате налога, что в силу пункта 2 статьи 109, подпункта 3 пункта 1 и пункта 2 статьи 111 НК РФ исключает возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 54 524 руб. в отношении операций по судну т/х "Singularity".

На основании вышеизложенного требования Общества о признании решения Инспекции от 08.08.2008 N 7701 в части начисления пени в сумме 42 086 руб. 69 коп. и привлечения Налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 54 524 руб. недействительным подлежат удовлетворению, решение суда в указанной части в соответствии со статьей 270 АПК РФ изменению.

Поскольку в части отказа в признании недействительным решения Инспекции от 08.08.2008 N 7701 в отношении исчисленного НДС с выручки от оказанных услуг по ремонту судна "Профессор Меграбов" и соответствующей суммы пени решение суда Обществом в порядке апелляционного производства не обжалуется, о чём Налоговым органом возражений не заявлено, коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда в указанной части не проверяет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05.02.2009 по делу N А51-11845/2008 18-105 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю от 08.08.2008 N 7701 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 15576 рублей, пени в сумме 43645 рублей 56 копеек, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 54524 рубля как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова Т.А. Солохина