Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 05АП-1079/2009.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда
от 4 июня 2009 г. N 05АП-1079/2009

г. Владивосток

Дело

"04" июня 2009 г.

N А51-29/2009 N 05АП-1079/2008

Резолютивная часть постановления оглашена "28" мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено "04" июня 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Еремеевой О.Ю.

судей: Алферовой Н.В., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от ООО "Владивосток Телеком": директор Ушакова Т.Н. приказ N 02 от 12.09.2008 года, паспорт 0500 171284 выдан Первореченским РОВД г. Владивостока от 19.10.2000 года; представитель Кочетков И.В. по доверенности от 04.02.2009 года сроком действия до 04.02.2010 года, паспорт 0503 662266 выдан Фрунзенским РУВД г. Владивостока;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю: заместитель начальника отдела правового обеспечения Безрученко Д.С. по доверенности N 003-Д от 13.01.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение N 2174 от 31.03.2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю на решение от 17 февраля 2009 года судьи Е.М. Попова по делу N А51-29/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю о привлечении к административной ответственности ООО "Владивосток Телеком",

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее по тексту - Управление) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком" (далее по тексту - Общество) к административной ответственности по ч. 3 ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано, поскольку доказательства административного правонарушения получены с нарушением закона.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю просит его отменить, поскольку полагает, что при проведении производства по настоящему делу об административном правонарушении не были допущены процессуальные нарушения требований КоАП РФ, и полагает, что выводы суда о нарушении Управлением положений КоАП РФ и Федерального закона от 08.08.2001 года N 134-ФЗ, являются ошибочными.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "Владивосток Телеком" по доводам апелляционной жалобы Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю возразили, представили в материалы дела письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в связи с поступившим обращением гражданки Большаковой Е.В. и на основании приказа заместителя руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю от 18.11.2008 N 163 "О проведении государственного контроля и надзора в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком"" государственным инспектором Управления Кузнецовым А.Ю. проведена проверка наличия и качества предоставляемых ООО "Владивосток Телеком" услуг абоненту Большаковой Е.В. по месту нахождения оконечного оборудования абонента: г. Владивосток, ул. Русская,15, кв.101.

В соответствии с приказом от 18.11.2008 N 163 проведение внепланового мероприятия с целью проверки фактов, изложенных в обращении гражданки Большаковой Е.В., назначено на период с 20.11.2008 по 19.12.2008.

Директор Общества Ушакова Т.Н. ознакомлена с приказом от 18.11.2008 N 163 по роспись 28.11.2008.

При проверке качества предоставляемых ООО "Владивосток Телеком" услуг передачи телематических услуг связи абоненту Большаковой Е.В. по адресу абонента: г. Владивосток, ул. Русская, 15, кв. 101 проверяющими в присутствии абонента составлен Акт от 11.12.2008, в котором отражено, что задержки в передачи данных превышают установленную норму (100% потери пакетов и 100% ошибок) и сделан вывод, что услуга отсутствует.

На основании указанного акта проверки от 11 декабря 2008 года в присутствии законного представителя общества директора Ушаковой Т.Н. составлен протокол об административном правонарушении N 492 от 18.12.2008, в котором указано в графе описания правонарушения: "отсутствие доступа к услугам связи".

Протокол подписан законным представителем Общества с замечаниями, согласно которым осмотр предоставления услуги был произведен без представителя Общества и без исследования причины отсутствия услуги (неисправность персонального компьютера, кабеля абонента, наличие задолженности по оплате услуги или неисправность оборудования Общества при наличии денежных средств на лицевом счете абонента).

30 декабря 2008 года Управлением составлен акт проверки деятельности в области связи ООО "Владивосток Телеком" N 35837-25/ЭС/0008, в соответствии с которым в результате внепланового мероприятия по контролю, поведенного с 20.11.2008 по 30.11.2008, начало в 10-00 местного времени 28.11.2008, во взаимодействии с проверяемым лицом были установлены следующие обстоятельства: до 01.10.2008 абонент услугами оператора не пользовался; 01.10.2008 абонент впервые обратился к услугам связи оператора, настроив абонентский терминал по реквизитам настройки сети, указанными в договоре: 04.11.2008 абонент по телефону службы технической поддержки оператора оставил заявку на устранение неисправности; до 11.10.2008 неисправность на стороне абонента оператором не устранена; по состоянию на 11.12.2008 у абонента отсутствует доступ к услугам связи, что зафиксировано актом от 11.12.2008, перерасчет абоненту не произведен; тем самым оператор допустил нарушения: пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 35837, подпунктов г), д), е), ж), з), к), л) пункта 22, подпункта а), б), пункта 23, пункта 7, подпункта 7) пункта 26, пункта 45 "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 года N 575.

В соответствии с абзацем 3 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю, полагая, что в действиях ООО "Владивосток Телеком" имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении ООО "Владивосток Телеком" к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, коллегия Пятого арбитражного апелляционного суда, пришла к выводу об отсутствии оснований к привлечению ООО "Владивосток Телеком" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с недоказанностью состава правонарушения.

В части 3 статьи 14.1 КоАП установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Как следует из материалов дела ООО "Владивосток Телеком" имеет лицензию N 35837 на оказание телематических услуг связи сроком действия с 31.10.2005 по 31.10.2010.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Согласно статье 29 указанного закона деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) в случаях обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

В данном случае, проверка проводилась на основании приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю от 18 ноября 2008 года N 163 о проведении государственного контроля и надзора в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком" в связи с поступлением обращения гражданки Большаковой Е.В.

В материалах дела имеется письмо от 22.10.2008 года, зафиксировавшее обращение гражданки Большаковой Е.В. в Управление с указанием на наличие нарушений, допущенных ООО "Владивосток Телеком" при осуществлении деятельности по телематическим услугам связи.

По результатам проверки установлены нарушения в виде не соответствия договора Правилам оказания телематических услуг связи; не устранение в установленный срок неисправности, препятствующей пользованию телематическими услугами связи; отсутствие услуги.

Указанные нарушения послужили основанием для обращения Управления в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности почасти 3 статьи 14.1 КоАП за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно условиям лицензии Общество обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации 10.09.2007 N 575 (далее по тексту - Правила ТУС) оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Оператор связи заключает с заявителем договор, в котором указываются обязательные сведения, предусмотренные подпунктами а), б), пункта п. 23 Правил ТУС, в том числе:

- состав оказываемых телематических услуг;

- используемые абонентские интерфейсы.

Как следует из материалов дела, абонентом Большаковой Е.В. заключены с Обществом два договора: договор N 8-15-107 от 06.06.2007 и договор N 8-15-101 от 03.09.2008.

Договор N 8-15-107 от 06.06.2007 не был предметом административного расследования и не отражен в акте проверки.

Договор N 8-15-101 от 03.09.2008 содержит условия о составе оказываемых телематических услуг и об используемых абонентских интерфейсах (условия о сетевых реквизитах, подписанные абонентом (л.д. 62)).

На основании материалов дела коллегия установила, что Общество при осуществлении лицензируемой деятельности не допустило нарушения порядка заключения договора с абонентами в части не указания существенных условий в договоре N 8-15-101 от 03.09.2008.

Нарушение оператором подпунктов г), д), е), ж), з), к), л) пункта 22 "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 года N 575 коллегия признает несущественными, и не влекущими административную ответственность, поскольку условия договора с абонентами, перечисленные в указанных пунктах не указаны в Правилах ТУС в качестве обязательных условий договора.

В отношении правонарушения в виде не предоставления услуги связи коллегия установила следующее.

Приказ Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю от 18 ноября 2008 года N 163 доведен до сведения Общества, однако проверка наличия и качества телематических услуг, оказываемых Большаковой Е.В., проведена 11.12.2008 без извещения ООО "Владивосток Телеком", что лишило возможности представителя Общества присутствовать при ее проведении для целей установления факта отсутствия услуги и причин ее отсутствия.

Поскольку представитель Общества не был приглашен и не присутствовал при установлении факта отсутствия услуги, и при этом, административный орган не применил меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в частности п.п. 3 п.1 ст. 27.1 КоАП РФ с учетом порядка, установленного ст. 27.8 КоАП РФ, коллегия полагает, что проверяющими не были установлены действительные причины отсутствия доступа в Интернет с оборудования, принадлежащего Большаковой Е.В.

С учетом изложенного коллегия не считает возможным по имеющимся материалам дела установить вину Общества в отсутствии услуги связи по месту нахождения оконечного оборудования абонента.

Так, согласно пунктам 23 и 37 Правил ТУС оператор связи вправе приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации. Оплата телематических услуг связи осуществляется в российских рублях в соответствии с выбранными абонентом и (или) пользователем тарифом и (или) тарифным планом для оплаты телематических услуг связи. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, или в случае нарушения абонентом требований, установленных договором, в том числе срока оплаты оказанных телематических услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание телематических услуг связи до устранения нарушения, письменно уведомив об этом абонента.

Согласно пункту 2.3.1 Договора абонент обязан самостоятельно отслеживать состояние своего лицевого счета и своевременно осуществлять предоплату услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Как установлено материалами дела и не принято административный органом во внимание, на момент проверки абонент имел два договора с Обществом на предоставление телематических услуг связи, баланс абонента был отрицательным по обоим договорам, что влечет, в силу п. 2.2.1 договоров N 10-8-208-49 от 27.05.2008, N 8-15-107 от 06.06.2007 и п. 7.10 Правил оказания услуг от 10.09.2007 N575, являющихся приложением к договору оказания услуг, приостановление оказания услуг без предварительного предупреждения абонента.

Кроме того, административной проверкой не подтвержден факт не устранения Обществом в установленный срок неисправности, препятствующей пользованию телематическими услугами связи. В связи с чем, коллегия из материалов дела не установила в действиях ООО "Владивосток Телеком" состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в отношении указанного эпизода.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, поскольку материалами дела не подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, следовательно, основания для отмены решения Арбитражного суда Приморского края отсутствуют.

На основании вышеизложенного, коллегия считает, что решение Арбитражного суда является законным и обоснованным, следовательно, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 17 февраля 2009 года по делу N А51-29/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Еремеева О.Ю.

Судьи

Алферова Н.В. Бац З.Д.