Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 05АП-1690/2009

г. Владивосток

Дело

03 июля 2009 г.

N А51-10138/2008 10-90 N 05АП-1690/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 02 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Н.В. Алферовой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от общества с ограниченной ответственности "ВладДионис": директор Шевердина И.В. паспорт, протокол учред. общества от 06.06.2007 N 1;

Инспекция Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока не явилась, извещена надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока

на решение от 26.03.2009

судьи Л.Л. Кузюра

по делу N А51-10138/2008 10-90 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВладДионис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВладДионис" (далее по тексту - "Заявитель" или "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Владивостока (далее по тексту - "Налоговый орган", "Административный орган" или "Инспекция") о признании незаконным и отмене постановления N 289 от 04.06.2008 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 27.10.2008 заявление Общества удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.02.2009 решение суда от 27.10.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

По результатам нового рассмотрения дела решением от 26.03.2009 суд удовлетворил заявленные требования, признал незаконным и отменил постановление Инспекции от 04.06.2008 N 289 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "ВладДионис".

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 26.03.2009, ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока просит его отменить как незаконное и необоснованное, считает, что нарушений норм процессуального права в рамках производства по делу об административном правонарушении не допущено.

Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Инспекция не доказала наличия в действиях Общества события административного правонарушения. Протокол о проведении осмотра не является единственным доказательством совершения административного правонарушения, поэтому не составление протокола осмотра само по себе не может являться основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении к административной ответственности. Заявитель апелляционной жалобы считает, что Инспекцией проведена проверка в соответствии с представленными ей полномочиями и не допущено существенных нарушений при производстве по административному делу. Факт отсутствия ценников на часть алкогольной продукции установлен в результате фотосъемки и визуально, что закреплено в акте проверки и протоколе об административном правонарушении. Представленные при рассмотрении дела в суде копии журнала регистрации температуры и влажности в помещении и техпаспорта, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не подтверждают факт наличия психрометра в складском помещении при проведении проверки, поскольку данные документы проверяющим представленные не были.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явилась. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя Налогового органа.

Представитель ООО "ВладДионис" в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным, полагает, что Налоговый орган не доказал наличия в действиях Общества события административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя Заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения начальника Инспекции от 21.04.2009 N 121 сотрудниками Налогового органа 21.04.2009 проведена проверка магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Никифорова, 6 "А" и принадлежащего ООО "ВладДионис", по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В ходе проверки Инспекция установила, что на момент проверки в магазине отсутствовали ценники на реализуемую алкогольную продукцию: коктейль "Нирвана груша" 0,33 л., коктейль "Нирвана грейпфрут" 0,5 л., коктейль "Виномания ред" 0,5 л., водка "Немиров березовая" 0,1 л., портвейн "Анапа" 0,7 л., коктейль "Казанова мендаль" 1,5 л. Кроме того, на складе временного хранения и подготовки к реализации алкогольной продукции отсутствовал термометр (психрометр).

По результатам проверки составлен акт проверки соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной и табачной продукции N 116 от 21.04.2008.

06.05.2008 Налоговым органом составлен протокол N 243 об административном правонарушении по факту нарушения Обществом пункта 3 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", пунктов 6,7 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, и 04.06.2008 вынесено постановление N 289 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "ВладДионис" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Административным органом постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение иных правил продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Статьей 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, сопровождается информацией на русском языке, содержащей, в том числе: наименование алкогольной продукции, указание производителя и сведения о её цене. Данная информация доводится до потребителей в порядке, установленном Правительством РФ.

В силу пункта 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, (далее - Правила продажи отдельных видов товаров) продавец обязан своевременно в наглядной и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров. Информация в обязательном порядке должна содержать, в том числе: наименование алкогольной продукции, указание производителя и сведения о её цене.

Продавец обязан обеспечить наличие единообразных и четко оформленных ценников на реализуемые товары с указанием наименования товара, его сорта, цены за вес или единицу товара, подписи материально ответственного лица или печати организации, даты оформления ценника. (пункт 19 Правил продажи отдельных видов товаров).

В соответствии с пунктом 5 Правил продажи отдельных видов товаров продавец обязан соблюдать обязательные с учетом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.

Продавец должен располагать необходимыми помещениями, оборудованием и инвентарем, обеспечивающими в соответствии с требованиями стандартов сохранение качества и безопасности товаров при их хранении и реализации в месте продажи, надлежащие условия торговли, а также возможность правильного выбора покупателями товаров. (пункт 6 Правил продажи отдельных видов товаров).

Продавец обязан иметь и содержать в исправном состоянии средства измерения, своевременно и в установленном порядке проводить их метрологическую поверку. (пункт 7 Правил продажи отдельных видов товаров).

Пунктом 7.5 Санитарно-эпидемиологических требований к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов, Санитарно-эпидемиологические правила СП 2.3.6.1066-01, утвержденных Постановлением Министерства здравоохранения Российской Федерации N 23 от 07.09.2001, предусмотрено хранение пищевых продуктов в соответствии с действующей нормативной и технической документацией при соответствующих параметрах температуры, влажности и светового режима для каждого вида продукции.

Согласно пункту 6.4 СП 2.3.6.1066-01 контроль за температурно-влажностным режимом хранения продуктов в охлаждаемых камерах, складских помещениях и т.д. производится ежедневно с помощью термометров и психрометров, установленных на видном месте.

Несоблюдение указанных требований образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

При этом согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По смыслу статей 210, 65 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ событие административного правонарушения и виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, устанавливается на основании доказательств, которыми являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суть вмененного Заявителю административного правонарушения состоит в отсутствии в момент проверки на складе временного хранения и подготовки к реализации алкогольной продукции термометра (психрометра). Также в помещении магазина, где находилась на реализации алкогольная продукция, отсутствовали ценники на следующую реализуемую алкогольную продукцию: коктейль "Нирвана груша" 0,33 л., коктейль "Нирвана грейпфрут" 0,5 л., коктейль "Виномания ред" 0,5 л., водка "Немиров березовая" 0,1 л, портвейн "Анапа" 0,7 л., коктейль "Казанова мендаль" 1,5 л.

Данные обстоятельства невозможно установить без проведения осмотра помещения магазина и склада временного хранения.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 27.8 КоАП РФ при производстве осмотра обязательно составление протокола, в котором должно быть, в частности, указано, какие именно территории и помещения были осмотрены, вид, количество и иные идентификационные признаки вещей, виды и реквизиты документов, используемых в качестве доказательств по делу.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. (пункты 3, 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств по факту нарушения Обществом Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, Административным органом представлен акт проверки от 21.04.2008 N 116, фотографии и протокол об административном правонарушении от 06.05.2008 N 243.

При этом, основным и единственным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, является акт проверки от 21.04.2008 N 116.

Между тем в акте проверки от 21.04.2008 N 116 отсутствует информация о проведении осмотра помещения магазина Общества и склада временного хранения сотрудниками Инспекции в присутствии двух понятых. Не представлено доказательств обратного и соблюдения Налоговым органом при проведении проверки требований статей 25.7, 27.8 КоАП РФ и при рассмотрении дела в суде.

Кроме того, из материалов дела следует, что акт проверки от 21.04.2008 N 116 составлен сотрудниками Инспекции в присутствии товароведа Булашовой Т.П., которая согласно её собственных объяснений (л.д. 86) в действительности сотрудником ООО "ВладДионис" не является, работает товароведом у ИП Коссинского. Доказательств обратного Налоговым органом не представлено. Таким образом, при составлении акта проверки не присутствовал законный представитель Общества.

В связи с этим указанный акт проверки не может быть принят и расценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих Обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, составление которого предусмотрено статьей 27.8 КоАП РФ.

Проанализировав содержание акта поверки от 21.04.2008 N 116, коллегия с учетом вышеизложенного, приходит к выводу, что установленное сотрудниками Инспекции визуально отсутствие ценников и психрометра, закрепленное в акте проверки, не заменяет собой надлежащую фиксацию результатов осмотра и их оформления в установленном КоАП РФ для целей сбора доказательств порядке.

Наличие фотосъемки, проведенной Налоговым органом, также не подменяет составление протокола осмотра. Поскольку, как следует из материалов дела, процессуальное действие в виде осмотра помещения в порядке статьи 27.8 КоАП РФ Административным органом не производилась, фотосъемка как составляющая часть указанного процессуального действия не может являться доказательством по настоящему делу. В акте проверки отсутствует запись о том, что осуществлялась фотосъемка. Кроме того, имеющиеся в материалах дела фотография не содержит необходимой информации о месте и дате фотосъемки, в связи с чем сами по себе не доказывают в установленном законом порядке факт вмененного Обществу правонарушения.

Таким образом, редакция акта проверки от 21.04.2008 N 116, с учетом составления акта без понятых и не проведения в установленном КоАП РФ порядке осмотра и фотосъемки как составляющей процессуального действия осмотра, не позволяет объективно и достоверно сделать выводы, что в момент проверки на спорную алкогольную продукцию отсутствовали ценники, а на складе временного хранения и алкогольной продукции отсутствовал термометр (психрометр).

Коллегия соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что представленные Обществом при рассмотрении дела в суде копии журнала регистрации температуры и влажности в помещении и техпаспорта, не подтверждают факт наличия психрометра в складском помещении при проведении проверки. Однако данное обстоятельство не влияет на не подтверждение Налоговым органом в установленном законом порядке факта совершения Обществом административного правонарушения.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении в части установления и фиксации правонарушения являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, коллегия в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ считает, что постановление Инспекции ФНС России по Первомайскому району г. Владивостока от 04.06.2008 N 289 по делу об административном правонарушении является незаконным и подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 26.03.2009 по делу N А51-10138/2008 10-90 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алферова Е.Л. Сидорович