Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2009 г. N 05АП-1479/2009

г. Владивосток

Дело

06 июля 2009 г.

N А51-13618/2008 34-272 N 05АП-1479/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 01.07.2009.

Полный текст постановления изготовлен 06.07.2009.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: О.Ю. Еремеевой, Н.В. Алфёровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мильгевской Н.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Лазаревский Д.А. по доверенности от 12.01.2009 N 66/01-20 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, уд.N 4822 от 04.06.2009;

от ООО ПК "Ниагара", ООО ТПК "Востокпродмаркет филиал Кировский" - представители не явились, извещены надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общесьва с ограниченной ответственностью "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" на решение от 10 февраля 2009 г. судьи Аппаковой Т.А. по делу N А51-13618/2008 34-272 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ООО "ПК "Ниагара"

о признании незаконным решения N 41 от 11.11.2008

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 41 от 11.11.2008.

Решением суда от 10.02.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, и просит судебный акт отменить. В обоснование жалобы указывает на допущенные судом нарушения норм процессуального права, в связи с тем, что суд отклонил ходатайство заявителя о необходимости приостановления производства по настоящему делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда по делу N А51-1649/2008, в рамках которого суд должен установить законного владельца исключительных прав на этикетки. Кроме того, суд нарушил ст.51 АПК РФ, рассмотрев дело в отсутствие ООО "ТПК "Востокпродмаркет", о привлечении которого заявитель ходатайствовал неоднократно, т.к. именно это юридическое лицо участвовало при рассмотрении антимонопольного дела, и ему принадлежит исключительное право на спорные этикетки. Также заявитель указывает на допущенные судом нарушения норм материального права. В обоснование данного доводы ссылается на неправильное толкование судом пункта 7 ст.1252 ГК РФ, а также неправомерное применение пункта 2 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", т.к. данная норма не имеет никакого отношения к рассматриваемому делу, и применяется только для средств индивидуализации продукции, которыми в силу главы 76 и параграфов 2 и 3 являются только товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товара, исключительные права на которые подлежат государственной регистрации в Федеральном институте промышленной собственности. Рассматриваемые этикетки никогда не регистрировались в качестве товарных знаков, знаков обслуживания, а значит применение п. 2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции" к ним невозможно. Кроме того, суд не принял во внимание довод заявителя об отсутствии у патентного поверенного прав и квалификации, позволяющей делать выводы о схожести до степени смещения спорных этикеток. Суд не исследовал договор авторского заказа на создание этикеток продукции от 03.08.2000г. и авторский договор от 10.10.2000г., которые подтверждают принадлежность исключительных прав на спорные этикетки ООО "ТПК "Востокпродмаркет", а не ООО "ПК "Ниагара". Поскольку использование этикеток производится с разрешения ООО "ТПК "Востокпродмаркет" в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства. Также заявитель указывает на ничтожность договора заказа на разработку дизайна этикеток и книжечек на линейку безалкогольных напитков с передачей исключительных прав от 28.07.2003, поскольку на основании данного договора может быть создано и передано заказчику только произведение, а не исключительное право на него. Ссылку суда на незаинтересованность заявителя в признании авторского договора недействительным, заявитель считает неправомерной, т.к. данный договор является ничтожным независимо от признания ее таковой в судебном порядке.

ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский", извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку представителя не обеспечило.

Представитель УФАС по Приморскому краю с доводами жалобы не согласилась, считает решение суда законным и обоснованным, письменный отзыв не представлен.

ООО "ПК "Ниагара" о времени и месте судебного разбирательства извещена надлежаще, своего представителя в суд не направило, представлен письменный отзыв.

В соответствии с частью 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, 03.06.2008 ООО "ПК "Ниагара" обратилось к заявителю с претензией, в которой указало, что ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" осуществляет реализацию продукции с использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "ПК "Ниагара", что является нарушением пункта 4 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", и потребовало прекратить незаконное использование результатов своей интеллектуальной деятельности.

Не получив доказательств выполнения ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" требований, указанных в претензии, ООО "ПК "Ниагара" 06.08.2008 обратилось в Управление ФАС по Приморскому краю с заявлением о возбуждении дела в отношении ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" по признакам нарушения пунктов 2, 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности, правообладателем которых является ООО "ПК "Ниагара", и введении потребителей в заблуждение относительно производителя товара.

Комиссия УФАС по Приморскому краю, рассмотрев указанное заявление, установила, что на основании авторского договора заказа на разработку дизайна этикеток и книжечек на линейку безалкогольных напитков с передачей исключительных прав от 28.07.2003 ООО "ПК "Ниагара" принадлежит право интеллектуальной собственности на красочно оформленные этикетку и книжечку, которые используются обществом с 2004 года с целью успешного продвижения на рынок линейки безалкогольных напитков с торговым названием "Природа", "Таежный дар". ООО "ПК "Ниагара" не передавало право на использование дизайна этикеток и книжечек своей продукции третьим лицам.

Вместе с тем ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" с 2008 года выпускает серию безалкогольных напитков серии "Дары природы", дизайн этикеток и книжечек которой сходен до степени смешения с дизайном этикеток и книжечек продукции ООО "ПК "Ниагара".

Установив, что действия ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" по использованию результатов интеллектуальной деятельности ООО "ПК "Ниагара" вводят потребителей в заблуждение относительно производителя товара и приводят к недобросовестной конкуренции в результате незаконно используемой интеллектуальной собственности, Управление УФАС по Приморскому краю 11.11.2008 приняло решение N 41 о признании факта нарушения ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" пунктов 2 и 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании указанного решения Управлением ФАС по Приморскому краю 11.11.2008 вынесено предписание N 41 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, обязывающее заявителя в срок до 20.11.2008 прекратить выпуск продукции (серии безалкогольных напитков "Дары природы") с этикетками и книжечками сходными до степени смешения с этикетками и книжечками продукции (серии безалкогольных напитков "Таежный дар"), производимой ООО "ПК "Ниагара", и в срок до 20.12.2008 изъять из реализации указанную продукцию.

Не согласившись с принятым Управлением ФАС Приморского края решением, ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктами 2, 4 части 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: ведение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства

индивидуализации продукции, работ, услуг.

Таким образом, актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом. При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента. В таком случае лицо, обратившееся в антимонопольный орган, должно доказать, что оно является правообладателем исключительных прав на определенный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации и что указанное им в заявлении лицо незаконно, то есть без его разрешения, использует результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Управление ФАС Приморского края при рассмотрении дела по заявлению ООО "ПК "Ниагара" установило, что ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" незаконно использовало на своей продукции дизайн этикетки, являющийся объектом интеллектуальной собственности ООО "ПК "Ниагара". Также УФАС по Приморскому краю указало на то, что ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" вводило в заблуждение потребителей относительно производителя товара.

При этом следует учитывать, что в силу статьи 9 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдение каких-либо формальностей.

Авторский договор заказа, исходя из системного толкования статей 30-33 Закона РФ "Об авторском и смежных правах", является одним из видов авторского договора. Таким образом, для передачи исключительных прав на произведение, созданное в соответствии с авторским договором заказа, необходимость в заключении авторского договора отсутствует. В этой связи также отклоняется довод жалобы о том, что по договору заказа изготовления спорных этикеток, к ООО "ПК "Ниагар" перешло только само произведение, но не право его использования.

Кроме того, следует учитывать положения пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ. Данная правовая норма регулирует порядок защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, который осуществляется, в частности, путем предъявления требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В соответствии с пунктом 7 названной статьи, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Таким образом является правильным вывод суда первой инстанции о том, что защита нарушенных исключительных прав возможна как путем использования способов, перечисленных в пункте 1 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ, так и на основании антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, является несостоятельным довод жалобы об установлении судом первой инстанции и УФАС по Приморскому краю за ООО "ПК "Ниагара" исключительных прав на спорные этикетки, поскольку установлен лишь факт их наличия на основании представленных документов.

Исследовав материалы дела, а также учитывая заключение патентного поверенного по результатам сопоставительного анализа внешнего вида этикеток и книжечек на серию безалкогольных напитков на растительном сырье "Таежный дар", размещенных на продукции ООО "ПК Ниагара" и внешнего вида этикеток и книжечек на безалкогольный напиток с таежными травами "Дары природы", размещенных на продукции ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский", от 14.08.2008, этикетки, размещенные на продукции ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" с точки зрения визуального восприятия композиционных решений и цветового сочетания являются сходными до степени смешения с этикетками, размещенными на продукции ООО "ПК Ниагара", в связи с чем у потребителя отсутствует возможность зрительно отличить имеющиеся различия в отдельных признаках сравнимых этикеток.

Таким образом, у потребителя может возникнуть заблуждение относительно производителя данного товара, основанное на визуальном сходстве бутылок, этикеток и книжечек, так как в большинстве случаев для потребителя имеет значение именно внешнее сходство товара, а не его изготовитель.

В пункте 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции"

установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Согласно части 2 названной статьи не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции. Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (часть 3 названной статьи).

В рамках антимонопольного производства было установлено, что дизайн этикеток и книжечек на серию безалкогольных напитков "Таежный дар" созданы по договору авторского заказа на разработку дизайна этикеток и книжечек на линейку безалкогольных напитков с передачей исключительных прав от 28.07.2003, заключенного между ООО "ПК Ниагара" и Созыкиным А.А.

Проанализировав содержание указанного договора, предусматривающего передачу исключительных прав на основании статьи 30 Закона РФ N 5351-1 от 09.07.1993 "Об авторском праве и смежных правах" (действующего на момент заключения указанного договора), УФАС по Приморскому краю установило, что ООО "ПК Ниагара" является правообладателем, которому по договору авторского заказа принадлежит исключительное право на создание по этому договору произведения, и который вправе использовать эти произведения дизайна в любой форме и любым, не противоречащим закону способом.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса, автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Из оспариваемого решения видно, что у антимонопольного органа отсутствовала необходимость привлечения эксперта, поскольку результаты сопоставительного анализа этикеток и книжечек заявителя и ООО "ПК Ниагара" позволили комиссии Управления сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Следует учитывать, что Федеральный закон "О защите конкуренции" и Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом ФАС России N 447 от 25.12.2007, не предусматривают обязательного получения заключения эксперта при рассмотрении дела о нарушении

антимонопольного законодательства. Привлечение эксперта является правом Комиссии при рассмотрении дела в случае, если для разрешения возникших вопросов требуются специальные познания.

Довод заявителя об отсутствии документов, подтверждающих соответствующую квалификацию патентного поверенного, был предметом подробного исследования судом первой инстанции и правомерно отклонен судом как противоречащий Положению о патентных поверенных, утвержденному постановлением Совета министров - Правительства РФ N 122 от 12.02.1993. Кроме того, как видно из текста оспариваемого решения антимонопольного органа, данное заключение патентного поверенного не было положено в основу принятого решения, а являлось лишь одним из доказательств по антимонопольному делу.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что ООО "ПК Ниагара" в настоящее время является законным правообладателем дизайна этикеток и книжечек серии "Таежный дар".

Согласно части 1 статьи 25 Федерального закона "О защите конкуренции" коммерческие организации (их должностные лица) обязаны представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями для рассмотрения заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства, дел о нарушении антимонопольного законодательства, осуществления контроля за экономической концентрацией или определения состояния конкуренции.

Как видно из материалов дела, ООО ТПК "Востокпродмаркет филиал Кировский" на заседания комиссии антимонопольной службы не являлся, документов в обоснование своей позиции по делу не представлял, несмотря на то, что определением N 3798/03-3 от 10.10.2008 ответчики истребовал у заявителя соответствующие письменные пояснения по существу дела. Таким образом, заявитель не был лишен возможности представить все необходимые документы обосновывающие позицию по делу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не принял во внимание представленный заявителем договор авторского заказа на создание этикеток продукции от 03.08.2000, заключенный между ООО "Торгово-промышленная компания "Востокпродмаркет" и Першиным И.А., поскольку данный документ не представлялся обществом антимонопольному органу и не был предметом исследования при вынесении оспариваемого решения.

С учетом изложенного, решение N 41 от 11.11.2008 принято Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции". Оснований для его отмены не имеется.

В силу статьи 166 ГК РФ требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в данном Кодексе, а требования, связанные с недействительностью ничтожной сделки, - любым заинтересованным лицом.

Под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участником сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

Между тем, судом установлено, что заявитель не доказал своей заинтересованности при заявлении требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Стороной договора авторского заказа от 28.07.2003 ООО "ТПК Востокпродмаркет филиал Кировский" не является. В этой связи доводы жалобы в этой части также признаются несостоятельными.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20 февраля 2009 г. по делу N А51-13618/2009 34-272 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

О.Ю. Еремеева Н.В. Алфёрова