Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 05АП-2161/2009

г. Владивосток

Дело N А24-5205/2008

21 июля 2009 г.

N 05АП-2161/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд

в составе

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: Фадеевой Н.И., Аппаковой Т.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: К.И. Граждан

при участии:

от Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации - Моторина Л.Н. (паспорт 3006 N 373802, дов-ть N 18/67 от 10.03.09), Якшина И.А. (паспорт 3005 N 351579, дов-ть N 18/452 от 23.11.07). от ООО "ДСТ Стройпрактикум" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДСТ Стройпрактикум"

на решение от 15.04.2009 г. судьи Лосевой Е.В.

по делу N А24-5205/2008 Арбитражного суда Камчатского края по иску Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум" о взыскании 7 548 224 руб. 30 коп.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум"

к ответчику Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской

Федерации (Открытое акционерное общество)

о взыскании 6 781 019 руб. 36 коп.

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (Открытое акционерное общество) (далее - Сбербанк) обратился в арбитражный суд с иском, в котором просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум" (далее - ООО "ДСТ Стройпрактикум") сумму неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ" от 17.12.2004 г. в размере 7 548 224 руб. 30 коп.

ООО "ДСТ Стройпрактикум" обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании со Сбербанка гарантийной суммы в размере 6 781 019 руб. 36 коп. на основании п. 5.2. Договора подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ" от 17.12.2004 г.

Решением суда от 15.04.2009 принято признание первоначального иска ответчиком. Первоначальный иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум" в пользу Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (Открытое акционерное общество) взыскано 7 597 465 руб. 42 коп., в том числе 7 548 224 руб. 30 коп. пени, 49 241 руб. 12 коп. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с определением суда, общество с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить. В обоснование доводов жалобы указано на то, что судом сделан неправильный вывод о том, что ответчиком признаны исковые требования. Не согласен с размером неустойки, счел ее явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Кроме того, по мнению заявителя жалобы, истец свои обязательства по договору не выполнил, гарантийную сумму не вернул и зачел ее в одностороннем порядке в счет устранения дефектов и недостатков, допущенных ответчиком при выполнении работ на объекте. Указал на необоснованное отклонение ходатайства истца о проведении строительной экспертизы.

Представитель Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации в заседании суда апелляционной инстанции просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что все обязательства по договору подряда исполнены.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум", извещенный надлежащим образом о времени, дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу без участия представителя общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум".

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 18 марта 2009 года представитель ответчика - ООО "ДСТ Стройпрактикум" признал исковые требования о взыскании суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ" от 17.12.2004 г. в полном объеме в размере 7 548 224 руб. 30 коп.

В силу части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождают другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями их представителей.

Факт признания исковых требований о взыскании суммы неустойки занесен в протокол судебного заседания от 18.03.2009 и удостоверен подписью представителя ответчика Желонкиным В.В. (т.д.4, л.д. 152).

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о том, что судом сделан неправильный вывод о признании ответчиком исковых требований, как противоречащий материалам дела.

Согласно пункту 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Сбербанка о взыскании с ООО "ДСТ Стройпрактикум" неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ" от 17.12.2004 г. в размере 7 548 224 руб. 30 коп.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что 17.12.2004 г. между Сбербанком (заказчик) и ООО "ДСТ Стройпрактикум" (подрядчик) заключен договор подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ", по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика, в соответствии с утвержденной Проектно-сметной документацией выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования или материалов и оборудования заказчика работы по реконструкции объекта: "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ", в соответствии с условиями настоящего договора и сдать объект заказчику, оснастив его инженерными системами, согласно проекту. Заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их результат в соответствии с условиями настоящего договора (п.п. 2.1. - 2.2. Договора).

Сторонами подписаны дополнительные соглашения к Договору N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 от 20.10.2005 г., 25.11.2005 г., 21.12.2005 г., 23.05.2006 г., 13.09.2006 г., 03.11.2006 г., 17.12.2006 г. соответственно.

В соответствии с пунктами 5.1.2. Договора из каждого текущего платежа и окончательного платежа заказчик удерживает сумму в размере 3%, включая НДС, от стоимости работ, на гарантийный период. Общая гарантийная сумма составляет 6 821 254 руб. 04 коп., в том числе НДС - 18%.

Согласно пункту 5.2. Договора гарантийная сумма (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается подрядчику после окончания гарантийного периода, в течение 10 дней с даты подписания сторонами Акта об окончательной приемке объекта, на основании выставленного счета.

В силу пунктов 1.14., 10.1. Договора "гарантийный период" - период, начинающийся с момента подписания сторонами Акта о приемке объекта в эксплуатацию, в течение которого подрядчик за свой счет устраняет все выявленные в процессе эксплуатации дефекты в работах, оборудовании и материалах. Гарантийный период работы объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ - 12 месяцев со дня подписания сторонами Акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного или случайного его повреждения со стороны третьих лиц.

Пунктами 10.6. - 10.7. Договора предусмотрено, что в течение гарантийного периода подрядчик обязан за свой счет производить замену или ремонт отдельных частей и деталей оборудования и систем объекта, вышедших из строя или изменивших первоначальные технические параметры, при условии их эксплуатации заказчиком в соответствии с эксплуатационной документацией. В случае не устранения подрядчиком недостатков в установленный срок либо отказа от составления или подписания Рекламационного акта, заказчику предоставляется право устранить их самостоятельно или с привлечением третьих лиц, с возмещением своих расходов, увеличенных на сумму НДС, за счет подрядчика.

Для подтверждения дефектов заказчик приглашает квалифицированную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию дефектов и их характеру. Оплата расходов заказчика на экспертизу производится на основании счета, выставленного подрядчику, или путем удержания из гарантийной суммы, причитающейся подрядчику.

По истечении гарантийного периода подрядчик письменно заявляет о готовности объекта к окончательной приемке и стороны подписывают акт об окончательной приемке объекта. С момента подписания акта об окончательной приемке объекта стороны освобождают друг друга от выполнения всех обязательств по настоящему договору.

На основании пункта 5.1.2. договора подряда N 135/3 от 17.12.2004г. с подрядчика - ООО "ДСТ Стройпрактикум" удержана гарантийная сумма на гарантийный период в размере 3% от стоимости выполненных работ, которая составила 6 781 019 руб. 36 коп.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеющиеся в деле письма заказчика в адрес подрядчика с приглашением для освидетельствования недоделок и дефектов, выявленных в ходе эксплуатации объекта; ведомости дефектов, рекламационные акты о выявленных недостатках свидетельствуют о некачественном выполнении подрядчиком работ.

На основании пункта 10.7. договора подряда N 135/3 от 17.12.2004 г. Сбербанк заключил договоры подряда с третьими лицами с целью устранения выявленных недостатков с возмещением своих расходов за счет гарантийной суммы подрядчика, поскольку в установленные договором сроки подрядчик не приступил к устранению дефектов. Общая сумма по договорам подряда, заключенным Сбербанком с третьими лицами, составила 6 781 019 руб. 36 коп. О произведенных работах Сбербанк известил ООО "ДСТ Стройпрактикум", что подтверждается материалами дела.

Кроме того, соответствии с пунктом 5.2. договора подряда N 135/3 от 17.12.2004 г. гарантийная сумма (за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) возвращается подрядчику после окончания гарантийного периода, в течение 10 дней с даты подписания сторонами Акта об окончательной приемке объекта. Однако, в нарушение пункта 8.6. договора подряда N 135/3 от 17.12.2004 г., стороны акта об окончательной приемке объекта не подписали.

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования ООО "ДСТ Стройпрактикум" о взыскании со Сбербанка гарантийной суммы в размере 6 781 019 руб. 36 коп. на основании пункта 5.2. Договора подряда N 135/3 на реконструкцию объекта "Реконструкция гостиницы "Нептун" по ул. Набережная, 30 под административное здание Камчатского отделения N 8556 СБ РФ" от 17.12.2004 г. удовлетворению не подлежат.

Аргументы ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о проведении строительной экспертизы, подлежат отклонению, так как из содержания статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что удовлетворение ходатайств о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Следовательно, реализация судом этого права, не имеет отношения к безусловным основаниям для отмены решения суда.

Учитывая в совокупности все изложенное, суд апелляционной инстанции признал, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 15.04.2009 года по делу N А24-5205/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ДСТ Стройпрактикум" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

Н.И. Фадеева Т.А. Аппакова