Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 05АП-1634/2009

г. Владивосток

Дело

27 июля 2009 г.

N А24-665/2007 N 05АП-1634/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 23 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хегай Натальи Анатольевны

на решение от 20.03.2009

судьи А.Н. Венина

по делу N А24-665/2007 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Хегай Натальи Анатольевны

к Отделу Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 16.02.2009 N 80 по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хегай Наталья Анатольевна (далее по тексту - "Заявитель" или "Предприниматель") обратилась в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю (далее по тексту - "Административный орган") от 16.02.2009 N 80 по делу об административном правонарушении.

Решением от 20.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 20.03.2009, индивидуальный предприниматель Хегай Наталья Анатольевна просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указала следующее: При назначении Предпринимателю административного наказания не применены положения КоАП РФ о смягчающих ответственность обстоятельствах, не учтено финансовое и имущественное положения Предпринимателя по сравнению с примененной в качестве меры административного наказания суммы штрафа в размере 250000 руб. Кроме того, Заявитель считает возможным применение в данном случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности, учитывая отсутствие в совершенном административном правонарушении признаков угрозы охраняемым общественным отношениям. Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на допущенные Отделом Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в том, что при составлении протокола N 80 от 10.02.2009 по делу об административном правонарушении она пояснений не давала, права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ ей не разъяснялись. Предприниматель ссылается на нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, а именно: не соответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения; определение о возбуждении дела об административном правонарушении не выносилось.

Заявитель также указывает на то, что фактически гражданку Украины Чернякову И.М. на работу не принимала, а только просила присмотреть за товаром. При этом заявитель апелляционной жалобы не согласна с указанием в постановлении от 16.02.2009 N 80 по делу об административном правонарушении несуществующего нормативного правого акта, в соответствии с которым Предприниматель привлечена к административной ответственности, а именно КРФобАП.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции индивидуальный предприниматель Хегай Н.А., Отдел Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрении апелляционной жалобы, не явились.

Отдел Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю письменный отзыв на апелляционную жалобу Предпринимателя в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) не представил.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

Должностными лицами Отдела Федеральной миграционной службы по Камчатскому краю в пределах своих полномочий 04.02.2009 проведена внеплановая проверка соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников, в ходе которой установлен факт привлечения индивидуальным предпринимателем Хегай Натальей Анатольевной к работе в качестве продавца на рынке КП, расположенном в г. Петропавловске-Камчатском, ул. Пограничная 1/1, гражданки Украины Черняковой Инны Мирославовны, не имеющей соответствующего разрешения на работу в Российской Федерации.

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников б/н от 04.02.2009.

10.02.2009 старшим инспектором по особым поручениям отдела иммиграционного контроля ОФМС России по Камчатскому краю Баршак Н.А. в присутствии Заявителя составлен в отношении индивидуального предпринимателя Хегай Н.А. протокол об административном правонарушении N 80 от 10.02.2009 по факту нарушения Предпринимателем требований части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 16.02.2009 временно исполняющим обязанности заместителя начальника ОФМС России по Камчатскому краю Верещагиным А.Н., в отсутствие Предпринимателя, надлежаще извещенного о времени и месте вынесения постановления согласно подписи Заявителя в протоколе об административном правонарушении от 10.02.2009 N 80, вынесено постановление N 80 о привлечении индивидуального предпринимателя Хегай Н.А. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в сумме 250000 руб.

Не согласившись с принятым Административным органом постановлением, Предприниматель обратилась с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Из примечания к статье 18.1 КоАП РФ следует, что за административные правонарушения, предусмотренные указанной статьей и иными статьями главы 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях названной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Установив на основании материалов дела, что индивидуальный предприниматель Хегай Н.А. привлекла к трудовой деятельности гражданку Украины Чернякову И.М., не имеющую разрешения на работу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

При этом коллегией не принимается как несостоятельный и опровергающийся обстоятельствами и материалами дела довод заявителя апелляционной жалобы о том, что фактически Заявитель гражданку Украины Чернякову И.М. на работу не принимала, а только просила присмотреть за товаром.

Факт вмененного Предпринимателю правонарушения подтверждается актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 04.02.2009, рапортом от 04.02.2009, объяснительной Хегай Н.А., протоколом N 80 от 10.02.2009 об административном правонарушении, и Заявителем по существу надлежаще не опровергнут.

С учетом изложенного, неправомерные действия Предпринимателя обоснованно квалифицированы Административным органом и судом первой инстанции по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Довод Заявителя о нарушении срока составления протокола об административном правонарушении обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку несоответствие между датой составления протокола от 10.02.2009 и моментом выявления правонарушения (составление акта проверки от 04.02.2009) было обусловлено дополнительным выяснением Административным органом обстоятельств дела и не является существенным нарушением административной процедуры.

Остальные доводы заявителя апелляционной жалобы относительно допущенных Административным органом нарушений процедуры привлечения административной ответственности коллегией проверены и отклоняются как не являющиеся существенными для целей применения пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что факт правонарушения и вина Предпринимателя подтверждаются материалами дела.

Вместе с тем статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит исключений применения приведенной нормы в отношении какого-либо административного правонарушения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения в качестве малозначительного носит оценочный характер и производится судом на основании личной оценки обстоятельств конкретного дела в порядке статьи 71 АПК РФ.

Из анализа содержания норм КоАП РФ следует, что малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений.

Оценив доказательства, характер и степень общественной опасности рассматриваемого нарушения, приняв во внимание, что допущенное Заявителем правонарушение фактически не повлекло угрозы здоровью граждан и вреда окружающей среде, не нарушило экономических интересов государства, не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, а также учтя финансовое и имущественное положение Предпринимателя, а также то, что вмененное Заявителю правонарушение допущено ею в отношении только одного сотрудника, коллегия полагает возможным применить в рассматриваемом случае положения о малозначительности.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 АПК РФ подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.03.2009 по делу N А24-665/2007 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление N 80 делу об административном правонарушении от 16.02.2008, вынесенное Отделом Федеральной миграционной службы России по Камчатскому краю в отношении индивидуального предпринимателя Хегай Натальи Анатольевны (свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серии 41 N 000227576 выдано 08.04.2004 ИМНС России по г. Петропавловску-Камчатского), проживающей по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Пржевальского, 24-12, о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 250000 руб. на основании части 1 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Освободить индивидуального предпринимателя Хегай Наталью Анатольевну от административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объявить индивидуальному предпринимателю Хегай Наталье Анатольевне устное замечание.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова