Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 г. N 05АП-3259/2009

г. Владивосток

Дело

31 июля 2009 г.

N А51-3321/2009 N 05АП-3259/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27.07.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.07.2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой,

судей: О.Ю. Еремеевой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от Департамента градостроительства Приморского края представитель Чернякова О.С. по доверенности N 1-10/3570 от 10.07.2009, сроком действия до 31.08.2009

ООО "Авиатор" не явилось, извещено надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиатор"

на решение от 11.06.2009 г.

судьи А.А. Хижинского

по делу А51-3321/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиатор"

к Департаменту градостроительства Приморского края

о признании незаконными действий, бездействия ответчика

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авиатор" (далее ООО "Авиатор") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ и просит признать незаконным бездействие Департамента, выразившееся в нарушении срока рассмотрения заявления истца о проведении государственной экспертизы проекта и подготовку договора, в результате чего увеличились сроки строительства объекта и сдачи его в эксплуатацию, что, в свою очередь, повлекло для заявителя финансовые

потери в виде расходов по кредитам и уплате аренды за земельный участок, занимаемый спорным объектом строительства; бездействие Департамента, выразившееся в непредставлении заявителю времени для устранения недостатков, выявленных в ходе проведения экспертизы, что затянуло процесс выдачи положительного заключения на 85 суток. Кроме того, просит признать не соответствующими пунктам 28 и 29 Положения действия ответчика по нарушению трехмесячного срока на проведение экспертизы, а также не соответствующими положениям пункта 44 Положения действия Департамента по возврату вместе с отрицательным заключением всего пакета документов, ранее представленных заявителем на экспертизу.

Решением суда от 11.06.2009 в удовлетворении заявленных ООО "Авиатор" требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием нарушения Департаментом требований законодательства и прав заявителя.

Не согласившись с решением суда, ООО "Авиатор" обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный. В доводах жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам Общества о том, что Департаментом градостроительства Приморского края значительно превышен трехдневный срок, установленный п. 21 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утв. Постановлением Правительства от 05.03.2007 N 145 и необходимый для подготовки договора на проведение экспертизы, исчисляемый с момента получения государственным органом, уполномоченным на проведение экспертизы, заявления на проведение экспертизы с полным пакетом документов. Также указывает, что суд не применил к действиям Департамента п. 29 Положения, устанавливающего пресекательный трехмесячный срок на проведение экспертизы и вынес решение о законности действий Департамента в нарушение норм права. Заявитель указывает, что бездействие, выразившееся в непредставлении Обществу времени на устранение недостатков, выявленными экспертами, не позволяло обществу реализовать свое право на устранение недостатков и затянуло процесс выдачи положительного заключения государственной экспертизы. Cудом не дана оценка тому обстоятельству, что 05.03.2009 Обществу вместе с отрицательным заключением и письмом была возвращена вся документация в полном объеме при отсутствии заявления Общества о возврате проекта в полном объеме.

В отзыве на апелляционную, жалобу Департамент градостроительства Приморского края решение считает законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы Департамента градостроительства Приморского края, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела установлено, что 08.08.2008 ООО "Авиатор" направлено в Департамент градостроительства Приморского края заявление о проведении государственной экспертизы проекта "Центра общественного питания "Авиатор", разработанного ОАО "Уссурпроект" КМN 4 (т.1 л.д. 41).

Указанное заявление зарегистрировано Департаментом за входящим номером 465 от 11.08.2008.

Согласно описи документов (т.1 л.д. 43-44), отделом государственной экспертизы проектов 15.10.2008 получено от заявителя 49 документов, в том числе идентификационные сведения об объекте капитального строительства, пояснительная записка, генеральный план, документы по коммуникациям (сетям), проект организации строительства, архитектурно-планировочное чертежи, инженерно-геологические изыскания, расчеты строительной части проекта, задание на проектирование и др.

21.11.2008 между Департаментом и ООО "Авиатор" заключен договор на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (т.1 л.д. 9-12), по условиям которого Департамент обязуется провести государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изыскания на строительство центра общественного питания "Авиатор" в г. Артеме и выдать заказчику заключение государственной экспертизы, а заказчик

обязуется передать Департаменту проектную документацию и результаты инженерных изысканий на строительство указанного объекта, разработанную в соответствии с требованиями действующего законодательства, иные необходимые документы, и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 1.2. договора по результатам проведения экспертизы Департамент выдает заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям результатов инженерных изысканий и технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной иной безопасности, а также соответствия (несоответствия) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Платежным поручением N 88 от 24.11.2008 заявитель перечислил на банковский счет Департамента 174 638 рублей за проведение экспертизы проекта (т.1 л.д. 72).

05.03.2009 начальником отдела государственной экспертизы проектов Департамента утверждено отрицательное заключение государственной экспертизы N 509-1/08 (регистрационный номер 25-3-4- 0012-09) - т.1 л.д. 14-39.

Как следует из пункта 5 указанного заключения, при проведении экспертизы выявлены недостатки представленного заявителем проекта и инженерных изысканий (л.д. 34-39), в связи с чем последнему предписано представить недостающие документы и исправить допущенные нарушения, в том числе привести документы в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов.

Письмом от 05.03.2009 исх. N 6-2/884 (т. 1 л.д. 128) Департамент направил заявителю вышеуказанное отрицательное заключение от 05.03.2009 для доработки по изложенным в нем замечаниям, указав, что после совместной доработки проекта заказчиком и проектными организациями проект может быть повторно представлен в отдел государственной экспертизы на окончательное рассмотрение в полном объеме с приложением совместного письма заказчика и проектных организаций с ответами на замечания экспертизы не позднее 14 дней от даты получения. При несоблюдении указанного срока проведение повторной экспертизы осуществляется на основании нового договора с взиманием 30% от оплаты за проведение первичной экспертизы.

В связи с устранением указанных в отрицательном экспертном заключении недостатков, на основании заявления ОАО "Авиатор" от 19.03.2009, поданного в установленный договором 14-ти дневный срок, последнему было выдано положительное заключение государственной экспертизы N 63/09/N 509-1/08 (регистрационный N 25-1-4-0047 09), утвержденное 05.05.2009 (т.1 л.д. 136-161). Указанное заключение направлено заявителю письмом от 29.05.2009 (т. 1 л.д. 135).

Между тем, 19.02.2009 Артемовским городским судом Приморского края вынесено решение, согласно которому по иску прокурора г. Артема признан самовольной постройкой незавершенный строительством объект - "Центр общественного питания по ул. Фрунзе в районе парка "Авиаторов" в г. Артеме, расположенный по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Фрунзе, 32а, возведенный ООО "Авиатор" и ООО "АСК" (т.1 л.д. 119-126). Указанным лицами запрещено дальнейшее строительство объекта, а на ООО "Авиатор" возложена обязанность по сносу возведенной самовольной постройки. Данное решение в части

рассмотрения спора по существу оставлено без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 22.04.2009 (т.2 л.д. 12-13). Основанием вынесения данных судебных актов послужило тот факт, что ООО "Авиатор" и ООО "АСК" проводят строительные работы по возведению вышеуказанного объекта, не имея положительного заключения экспертизы и без разрешения на строительство.

Полагая, что Департаментом допущены существенные нарушения требований Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 05.03.2007, а также условий договора от 21.11.2008 в части порядка и сроков выполнения экспертизы, что повлекло нарушение прав ООО "Авиатор", в том числе в виде признания объекта самовольной постройкой с вытекающими из этого факта правовыми последствиями, последний обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе.

Государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями (часть 4 статьи 49 Кодекса).

На территории Приморского края учреждением, уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации, является Департамент градостроительства Приморского края.

Обязательность проведения государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации предусмотрена также пунктом 5 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 (далее - Положение).

Согласно пп. 21, 22 Положения, организация по проведению государственной экспертизы в течение 3 рабочих дней со дня получения от заявителя документов, указанных в пунктах 13 - 16 настоящего Положения, осуществляет их проверку. В срок, указанный в пункте 21 настоящего Положения, заявителю представляется (направляется) проект договора с расчетом размера платы за проведение государственной экспертизы, подписанный со стороны организации по проведению государственной экспертизы, либо мотивированный отказ в принятии документов, представленных для проведения государственной экспертизы, или указанные документы должны быть возвращены без рассмотрения.

Материалами дела установлено, что 08.08.2008 в адрес Департамента градостроительства Приморского края было направлено заявление на проведение экспертизы проекта и 15.10.2008 отделом государственной экспертизы проектов был получен сам проект, состоящий из 49 документов, в отношении которых необходимо было провести экспертизу. Однако договор, на проведение государственной экспертизы был заключен 21.11.2008.

Таким образом, Департаментом значительно превышен трехдневный срок, установленный п. 21 Положения и необходимый для подготовки договора на проведение экспертизы, исчисляемый с момента получения государственным органом, уполномоченным на проведение экспертизы, заявления на проведение экспертизы с полным пакетом документов.

Изложенное свидетельствует о незаконности бездействия департамента, затянувшего срок подготовки договора в нарушение требований Положения и не представившим Обществу проект договора в нарушение п. 23 Положения, к 18.10.2008.

Согласно пп. 27,28 29 Положения, предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий. Предметом государственной экспертизы результатов инженерных изысканий является оценка их соответствия требованиям технических регламентов. До вступления в силу в установленном порядке технических регламентов по организации территории, размещению, проектированию, строительству и эксплуатации зданий, строений, сооружений проводится проверка соответствия проектной документации и результатов инженерных изысканий требованиям законодательства, нормативным техническим документам в части, не противоречащей Федеральному закону "О техническом регулировании" и Градостроительному кодексу Российской Федерации. Проведение государственной экспертизы начинается после представления заявителем документов, подтверждающих внесение платы за проведение государственной экспертизы в соответствии с договором, и завершается направлением (вручением) заявителю заключения государственной экспертизы. Срок проведения государственной экспертизы не должен превышать 3 месяца.

Принимая во внимание, что оплата произведена Обществом 24.11.2008, следовательно, с указанной даты начинается исчисление трехмесячного срока, установленного для проведения экспертизы, который заканчивается 24.02.2009.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, заключение государственной экспертизы выдано Обществу 5 марта 2009, то есть с пропуском установленного законом срока.

При этом, в соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Согласно пункту 3 статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Исходя из общих правил исчисления сроков, исключение из периода времени исчисляемого месяцами праздничных дней не предусмотрено.

В связи с невозможностью подписания договора с расчетом размера платы за проведение экспертизы, Общество не имело возможности произвести оплату в трехдневный срок, что также повлияло на своевременную выдачу положительного заключения экспертизы.

В силу пункта 9 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией).

При выявлении в проектной документации и (или) результатах инженерных изысканий в процессе проведения государственной экспертизы недостатков (отсутствие (неполнота) сведений, описаний, расчетов, чертежей, схем и т.п.), которые не позволяют сделать выводы, указанные в пункте 34 настоящего Положения, организация по проведению государственной экспертизы незамедлительно уведомляет заявителя о выявленных недостатках и устанавливает при необходимости срок для их устранения. В случае если выявленные недостатки невозможно устранить в процессе государственной экспертизы или заявитель в установленный срок их не устранил, организация по проведению государственной экспертизы вправе отказаться от дальнейшего проведения экспертизы и поставить вопрос о досрочном расторжении договора, о чем письменно уведомит заявителя с указанием мотивов принятого решения п. 35 Положения).

Согласно п. 5.1 Договора на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, при выявлении в проектной документации и (или) результатах инженерных изысканий в процессе проведения государственной экспертизы недостатков (отсутствие (неполнота сведения), описаний, расчетов, чертежей, схем и т.п), которые не позволяют сделать выводы, указанные в п. 34-35 Положения, орган государственной экспертизы незамедлительно уведомляет Заказчика о выявленных недостатках.

В случае, если выявленные недостатки можно устранить в процессе государственной экспертизы, Заказчику представляется две недели для их устранения.

Материалами дела установлено, что 05.03.2009 Департаментом было утверждено отрицательное заключение государственной экспертизы и выдано Обществу также 05.03.2009.

Из п.5 указанного заключения усматривается, что в представленном проекте не достает документов, необходимых для положительного решения и допущены нарушения, которые необходимо исправить.

Однако, в нарушение пп. 35 Положения, Департамент не уведомил Общество о выявленных недостатках в установленные сроки.

В силу п. 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий могут быть направлены повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

В случае если недостатки, послужившие основанием для отрицательного заключения государственной экспертизы, можно устранить без возврата этих документов и заявитель не настаивает на их возврате, организация по проведению государственной экспертизы устанавливает срок для устранения таких недостатков. В этом случае документы, представленные на государственную экспертизу, заявителю не возвращаются. После их доработки заявитель представляет в организацию по проведению государственной экспертизы часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий с внесенными изменениями и справку с описанием этих изменений.

Согласно п. 4.4 Договора, проведение повторной государственной экспертизы осуществляется на основании нового договора, по которому взимается плата в размере 30 процентов от размера платы за проведение первичной государственной экспертизы (30 процентов от цены договора, установленной п. 4.1).

В рассматриваемом случае, материалы дела свидетельствуют о том, что выявленные недостатки могли быть устранены до заключения экспертизы.

Однако в нарушение вышеназванных нормативных положений, департамент при выдаче Обществу отрицательного заключения установил обществу срок на устранение выявленных недостатков.

05.03.2009 Обществу вместе с отрицательным заключением и письмом была возвращена вся документация в полном объеме при отсутствии заявления Общества о возврате проекта в полном объеме, и предложено в 14-дневный срок представить проект вновь в полном объеме на повторную экспертизу. Таким образом, Департаментом были произведены действия, нарушающие порядок возврата проекта на который выдано отрицательное заключение и принятие его вновь на повторную экспертизу, установленный п. 44 Положения.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействий) незаконными.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со ст. 71 АПК РФ приходит к выводу о незаконности действий и бездействия Департамента, как не соответствующих утвержденному постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 Положению об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и нарушении оспариваемыми действиями и бездействием прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Установленные в рамках настоящего дела нарушения, и как следствие задержка выдачи заключения государственной экспертизы, способствовали тому, что суд г. Артема в отсутствии спорного заключения вынес решение о признании строящегося объекта самовольной постройки, обязав снести данную постройку.

Доказательств невозможности соблюдения вышеназванных нормативных положений, установленных законом сроков, для выдачи положительного заключения в материалы дела, в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции, учитывая баланс публичного и частного интересов, а также конституционные принципы справедливости, считает необходимым требования заявителя удовлетворить, признать оспариваемые действия и бездействие Департамента незаконными.

В связи с изложенным, решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба Общества удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 11.06.2009 по делу N А51-3321/2009 отменить.

Признать незаконным бездействие Департамента градостроительства Приморского края, выразившееся в нарушении срока рассмотрения заявления ООО "Авиатор" о проведении государственной экспертизы проекта и подготовку договора; бездействие выразившееся в непредоставлении заявителю времени для устранения недостатков, выявленных в ходе проведения экспертизы; а также действия Департамента градостроительства Приморского края по нарушению трехмесячного срока на проведение экспертизы; действия по возврату вместе с отрицательным заключением всего пакета документов, ранее представленных заявителем на экспертизу.

Взыскать с Департамента градостроительства Приморского края, находящегося по адресу: 690091, г. Владивосток, ул. Светланская.2 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Авиатор", находящегося по адресу: 692760, Приморский край, г. Артем, ул. Кирова, 23-4 1000 (одна тысяча) рублей расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Обществу с ограниченной ответственностью "Авиатор" возвратить из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную платежным поручением N 36 от 29.06.2009, как излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи

О.Ю. Еремеева З.Д. Бац