Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 05АП-3058/2009

г. Владивосток

Дело

03 августа 2009 г.

N А51-782/2009 N 05АП-3058/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 03 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Симоновой Г.А., Бац З.Д.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от ОАО "Оптово-производственный торговый центр" г. Артем: Вечерова О.О. по доверенности от 12.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 07 377702, выдан 18.07.2007;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Москальцов А.Ю. по доверенности N 66/01-20 от 12.01.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4889 от 04.03.2009; Лазаревский Д.А. по доверенности N 4015/01 от 10.07.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4822 от 04.06.2009;

ИП Панина Л.В. лично, паспорт 05 03 607618, выдан 20.05.2003 ОВД Надеждинского района Приморского края;

от ИП Паниной Л.В.: Шевченко В.В. по доверенности гот 18.02.2009 со специальн6ыми полномочиями сроком на 6 месяцев, паспорт 05 03 098324, выдан 02.10.2002 УN ВДЩ г. Артема Приморского края;

от Общества с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть": не явились, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Оптово-производственный торговый центр" г. Артем

на решение от 18.06.2009г.

судьи Васенко О.В. по делу N А51-782/2009 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Открытого акционерного общества "Оптово-производственный торговый центр" г. Артема к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю третьи лица: индивидуальный предприниматель Панина Людмила Васильевна, Общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Оптово-производственный торговый центр" г. Артема (далее по тексту - "зобщество" и ОАО "ОПТЦ" г. Артема) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - "антимонопольный орган" и "управление") с привлечением в качестве третьего лица индивидуального предпринимателя Паниной Людмилы Васильевны (далее - "предприниматель") о признании незаконными и отмене Решения антимонопольного органа от 11.01.2009 по делу N 46 и выданного на его основании Предписания от 11.01.2009 N 46. Определением от 25.02.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть". Решением арбитражного суда от 18 июня 2009 года в удовлетворении требований общества было отказано.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ОАО "ОПТЦ" просит его отменить как принятое при неполном выяснении и недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество считает, что вывод суда о том, что подача электроэнергии в торговые помещения предпринимателя может осуществляться только через ТП-84, сделан без учета всех представленных по делу доказательств, так как на территории городского рынка находятся и иные трансформаторные подстанции, от которых возможно технологическое присоединение электроустановок предпринимателя.

Кроме того, суд не были представлены доказательства наличия разрешенного технологического присоединения магазина "Классик" к ТП-84.

Общество считает, что в суде не было доказано, что ОАО "ОПТЦ" отвечает признакам хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии, а также не дал оценку факту отсутствия договорных отношений на оказание услуг по передаче электрической энергии между обществом и заявителем.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю представило в судебном заседании отзыв на апелляционную жалобу, против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель предпринимателя Паниной Л.В. также возразил против доводов общества.

Извещенное надлежащим образом Общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" явку представителя в суд не обеспечило. Представители лиц, участвующих в деле не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя ООО "Артемовская электросеть". Суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Артемовская электросеть".

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с договором от 07.04.2000 купли-продажи нежилого помещения Паниной Л.В. совместно с Рыбаковым А.А. приобретено в собственность здание магазина "Классик" общей площадью 192,10 кв.м по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. Пионерская, 1.

27.02.2002 между ОАО "Дальэнерго" (энергоснабжающая организация) и предпринимателем (абонент) заключен договор N 1729 энергоснабжения, по условиям которого энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту электроэнергию, а абонент обязуется ее оплачивать. Точкой подключения объекта к электросетям является трансформаторная подстанция N 84.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.11.2002 по делу N А51-6380/2002-3-210 в судебном порядке признано право собственности ОАО "ОПТЦ" г. Артема на трансформаторную подстанцию N 84 (ТП-84), расположенную по ул. Кирова, 9/2 в г.Артеме.

Между предпринимателем и ОАО "ОПТЦ" г. Артема в период 2005-2007 годов действовали заключенные договоры энергоснабжения от 01.01.2004 и от 01.01.2005, в соответствии с которыми ОАО "ОПТЦ" г. Артема обязалось подавать абоненту электроэнергию и мощность, а абонент оплачивать ее в установленных объемах и сроки.

Письмом без номера и даты (вх. предпринимателя от 26.11.2007) ОАО "ОПТЦ" г. Артема сообщило предпринимателю о расторжении договоров энергоснабжения от 01.01.2004 и от 01.01.2005, отказалось от продолжения договорных отношений на 2008 год.

Кроме этого, заявитель выставил предпринимателю счет от 31.12.2007 за пользование трансформаторной подстанцией и возмещение затрат на содержание ТП-84 за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 в сумме 192000 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.05.2008 по делу N А51-3626/2008-24-50 договор энергоснабжения от 01.01.2005, подписанный между ОАО "ОПТЦ" г. Артема и предпринимателем, признан незаключенным.

После этого ОАО "ОПТЦ" г. Артема отключило электроустановки предпринимателя от ТП-84, в результате чего предприниматель лишился возможности пользоваться электроэнергией в предпринимательских целях.

Панина Л.В. обратилась в управление с жалобой на действия ОАО "ОПТЦ" г. Артема, связанные с требованием оплаты за переток электроэнергии через электроустановки ОАО "ОПТЦ" г. Артема и отключением объекта Паниной Л.В. от электроснабжения.

По результатам проверки управлением принято решение от 11.01.2009 по делу N 46 по признакам нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в препятствовании перетоку электроэнергии для объекта предпринимателя (магазин "Классик", г. Артем, ул. Пионерская, 1) путем отключения данного объекта от электроснабжения.

На основании данного решения управлением выдано предписание от 11.01.2009 N 46 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая указанные решение и предписание управления от 11.01.2009 N 46 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "ОПТЦ" г. Артема обратилось в суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

Управлением на основании анализа конкурентной среды, оформленного отчетом о результатах проведения от 17.11.2008, рынок услуг по пропуску электроэнергии по участку электрической сети, принадлежащему ОАО "ОПТЦ" г. Артема в районе ТП-84, для целей энергоснабжения магазина "Классик" в г. Артеме следует рассматривать как высококонцентрированный с доминирующим монопольным положением на нем ОАО "ОПТЦ" г. Артема.

Довод общества, что ОАО "ОПТЦ" не занимает доминирующего положения, так как заключение о результатах проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды нас товарном рынке подготовлено без учета наличия на рынке (в зоне действия магазина) других трансформаторных подстанций - ТП-35, ТП-83, ТП "Рынок", коллегией отклоняется.

При определении доминирующего положения в границах ТП-84 решающим явился не факт наличия или отсутствия трансформаторных подстанций через которые возможно присоединения магазина к электрическим сетям, а факт технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителя.

Коллегия критически оценивает письмо ООО "Артемовская электросеть" от 10.06.2009 года, поскольку Управлением определялось доминирующее положение общества не в пределах территории городского рынка, а в пределах обслуживания ТП-84. Кроме того, данное письмо не исследовалось в первой инстанции.

Согласно техническим условиям на электроснабжение магазина "Классик", выданным МУП "Артемовское межрайонное предприятие электрических сетей" 27.04.2000, подключение магазина произведено с РУ-0,4 кВ ТП-84 кабелем расчетного сечения на тросе через отдельный коммутационный аппарат до учета. Также в материалах дела имеется акт допуска в эксплуатацию электроустановок, выданный Госэнергонадзором 25.07.200 N 611-3-96, согласно которому электроустановки магазина "Классик" допускаются в эксплуатацию и в качестве точки подключения указана ТП-84.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что предприниматель с 2000 года и на момент отключения заявителем электроустановок опосредованно присоединен к электрической сети ООО "Артемовская электросеть" через ТП-84, принадлежащую ОАО "ОПТЦ" г. Артема.

Таким образом, довод апелляционной жалобы об отсутствии у предпринимателя разрешенного технологического присоединения к ТП-84, опровергается материалами дела.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

В соответствии с п. 4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии.

Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, установлено, что в случае, если энергопринимающие устройства потребителя присоединены к сетям сетевой организации через энергопринимающие устройства (энергетические установки) лиц, не оказывающих услуги по передаче, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) и (или) сетевая организация несут ответственность перед потребителем за надежность снабжения его электрической энергией и ее качество в пределах границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации. Лицо, владеющее энергопринимающим устройством (энергетической установкой) в установленном законодательством Российской Федерации порядке, отвечает за надежность обеспечения таких потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ эксплуатационной ответственности, определенных в соответствующем договоре. В случае если границы эксплуатационной ответственности не определены, указанные лица отвечают за надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства (п. 114).

Статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Правительство Российской Федерации в пределах предоставленных ему полномочий, в целях содействия развитию конкуренции на рынке производства и сбыта электрической энергии, защиты прав потребителей электрической энергии и в соответствии со ст.ст. 20, 21, 25 и 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" утвердило Правила недискриминационного доступа.

В соответствии с п. 5 Правил недискриминационного доступа в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно п. 6 Правил недискриминационного доступа собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения Правил недискриминационного доступа, предусмотренные для сетевых организаций.

Кроме того, ООО "Артемовская электросеть" письмом от 09.12.2008 N 2383 на запрос предпринимателя от 03.12.2008 сообщило, что линий электропередач ООО "Артемовская электросеть", от которых возможно присоединение магазина "Классик" по ул. Пионерская, 1 в г. Артеме, не имеется. Ближайшая трансформаторная подстанция сетевой организации находится на значительном расстоянии, от нее отходят в сторону магазина "Классик" ЛЭП-0,4 кВ, строительство новой ЛЭП невозможно ввиду прохождения ее в таком случае по густонаселенной, плотно застроенной местности, через железную дорогу, что не соответствует СНИП, ГОСТ, РД, СП, информации о возможных вариантах подключения электроустановок магазина, расположенных в данном районе абонентских объектах электросетевого хозяйства, помимо указанных в акте границ от 21.07.2008 в ООО "Артемовская электросеть" не имеется.

При наличии осуществленного технологического присоединения принадлежащего предпринимателю магазина к трансформаторной подстанции заявителя в целях перетока электроэнергии, поставляемой ОАО "ДЭК", а также с учетом того, что иной технической возможности присоединения к электросетям у предпринимателя не имеется, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на заявителя распространяются обязанности сетевой организации в отношении предпринимателя, в том числе обязанность поддерживать надежность обеспечения электрической энергией принадлежащего предпринимателю объекта и обеспечивать беспрепятственный переток электроэнергии.

На основании представленных в материалы дела документов и установленных по делу фактических обстоятельств апелляционный суд поддерживает первую инстанцию, что общество в данных конкретных условиях подпадает под признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке товара (в частности, услуг по передаче электроэнергии), предусмотренные ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку занимает исключительное положение хозяйствующего субъекта, не имеющего заменителя.

18.08.2008 между ОАО "ДЭК" и предпринимателем заключен договор энергоснабжения, по которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии и мощности, через привлеченных лиц (в дальнейшем - территориальная сетевая организация) оказывать услуги по передаче электроэнергии и услуги по оперативно-диспетчерскому управлению, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию и оказанные услуги. Согласно п. 2.1.1 гарантирующий поставщик обязуется в интересах покупателя урегулировать отношения по передаче электроэнергии до точек поставки покупателя, соответствующих границам раздела, определенных актами по разграничению балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок между территориальной сетевой организацией и покупателем. В интересах покупателя гарантирующий поставщик заключает с территориальной сетевой организацией договор на оказание услуг по передаче электрической энергии до границы балансовой принадлежности покупателя.

Довод общества о том, согласно заключенному договору энергоснабжения N 1094 от 27.12.2007 года между ОАО "ОПТЦ" и ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" передача энергии через ТП-84 другим потребителям не предусмотрена, также коллегией отклоняется, поскольку решение данного вопроса находится в плоскости взаимоотношений общества и поставщика электроэнергии, которые должны решаться в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Ссылки заявителя жалобы на то, что оспариваемые решение и предписание нарушают его права собственника на использование принадлежащего ему имущества - ТП-84 суд также отклоняет.

Согласно ст. 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

В рассматриваемом случае ограничения для собственника объекта электросетевого хозяйства установлены в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества, судом первой инстанции обоснованно принято решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18 июня 2009 года по делу N А51-782/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац Г.А.Симонова