Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 05АП-2509/2009

г. Владивосток

Дело

10 сентября 2009 г.

N А51-9895/2008 13-245

Резолютивная часть постановления оглашена 10 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.Л. Яковенко

судей: Л.Ю. Ротко, Т.А. Аппакова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Госпаревич А.А.

при участии:

от истца: Тимошенко Л.А. паспорт 0507 402995,доверенность N 35 от 29.05.2009г.

от ответчика: Кот В.А. паспорт 0503 822096,доверенность N 43 от 12.08.2009г., Шкленник К.С. паспорт 0503 346167,доверенность от 14.01.200г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Наяда" и ООО "Глобойл Терминал"

на решение от 24 апреля 2009 года

судьи Анасенко Н.А.

по делу N А51-9895/2008 13-245 Арбитражного суда Приморского края

по иску ООО "Наяда"

к ООО "Глобойл Терминал"

об обязании возвратить мазут топочный, взыскании 1 199 354 руб.26 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Наяда" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал" об обязании возвратить ООО "Наяда" мазут топочный ТКМ -16 (ТУ-38.401-58-74-2005) в количестве 732, 361 тонн, взыскании 1 189 354 руб 26 коп пени, 10 000 руб расходов на осуществление инспекторской проверки сюрвейером ООО "Марина", согласно выставленного ООО "Марина" счета.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец неоднократно менял предмет исковых требований, увеличил размер взыскиваемой неустойки.

Из решения по делу и расчета, имеющегося в деле следует, что на день рассмотрения спора истец поддержал требования о возврате мазута топочного в количестве 732,361 тонны, неустойки в сумме 256955 руб.18 коп. за период с 06.05.2008 г. по 31.03.2009 г,10 000 рублей на осуществление инспекторской проверки сюрвейером.

Решением арбитражного суда Приморского края от 24 апреля 2009 года исковые требования удовлетворены частично, в пользу ответчика взыскано 256 955 ру.18 коп. неустойки,17 446 рб.77 коп. госпошлины, в остальной части иска отказано.

ООО "Наяда" обжаловало данное решение, указав, что суд неправильно применил нормы материального права, дал неверную оценку обстоятельствам дела.

По мнению заявителя суд дал неверную оценку природе договора, посчитал неправомерно не оплаченным мазут в количестве 732,361 тонны, тогда как оплате он не подлежал, ответчик обязан возвратить топливо. Заявитель полагает, что суд безосновательно уменьшил размер неустойки, неверно рассчитал госпошлину.

ООО "Глобойл Терминал" обжалуя принятое решение, считает, что оснований для взыскания неустойки нет, поскольку в нарушение п.4.2.7 Договора не направлялось письменное распоряжения на отпуск груза ООО "Наяда".

В судебном заседании заявители жалоб поддержали свои доводы.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Наяда" заявило ходатайство об изменении предмета иска в части обязании ответчика вернуть истцу переданную на хранение вещь на взыскание с ответчика 4320929 руб. 90 коп., составляющих стоимость невозвращенного имущества.

Суд руководствуясь ст. 268 АПК РФ отклонил заявленное ходатайство.

Как установлено материалами дела, сторонами заключен договор N 08 на перевалку нефтепродуктов от 27.02.2008.

В соответствии с п.1.1 договора ответчик обязался осуществлять услуги по приему нефтепродуктов, их хранению в резервуарах и отпуску их истцу.

Истец с нефтебазы ответчика получил мазут ТКМ -16 в количестве 673, 077 тн. Данный факт подтверждается погрузочным ордером N 014 от 07.04.2008 и счет - фактурой N 101 от 08.04.2008.

Осталось невыданным 732, 361 тонны мазута, в связи, с чем истец обратился в суд с требованием о возврате топлива - мазута топочного ТКМ -16 в количестве 732, 361 тонн в натуре, сославшись на ст.ст. 886, 890, 900, 901 ГК РФ и заключенный с ответчиком договор.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителей жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению.

Отказывая в удовлетворении требований о возврате топлива, суд первой инстанции исходил из того, что договор N 8 от 27.02.2008 года не является договором хранения и у ответчика имеются обязательства только по перевалке топлива.

Суд первой инстанции также посчитал, что топливо не является индивидуально-определенным имуществом и не может быть вещью истребуемой в натуре.

Вместе с тем, данные вывода суда являются ошибочными и не могут являться основанием к отказу в иске.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор N 8 от 27.02.08г. на перевалку нефтепродуктов.

Согласно п.1.1 Договора ответчик осуществляет услуги по приему, хранению груза в резервуарах и отпуску груза грузовладельцу.

Отпуск топлива с хранения согласно п.4.2.7. Договора производится на основании письменных разрешений грузовладельца.

Во исполнение договора ответчиком производился отпуск нефтепродуктов по распоряжениям истца

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что правоотношения между сторонами подлежат регулированию, в том числе и нормами главы 47 Гражданского кодекса РФ о договоре хранения.

В соответствии с п.1ст.886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

Согласно ст.890 ГК РФ в случаях прямо предусмотренных договором хранения, принятые на хранение вещи одного поклажедателя могут смешиваться с вещами того де рода и качества других поклажедателей (хранение с обезличением). Поклажедателю возвращается равное или обусловленное сторонами количество вещей того же рода и качества.

Пунктом 4.2.5.Договора ответчику предоставлено право хранения груза в резервуарах с грузом такой же марки других грузовладельцев, не допуская при этом выхода показателей груза за пределы, указанные в ГОСТ 10585-99, ТУ 38.401-58-74-93, в связи, с чем требуемый мазут обладает определенными признаками.

Факт получения топлива в количестве 1405,438 тн. ответчиком подтверждается актами слива, счет фактурами и ответчиком не оспаривается

Подтверждается так же материалами дела факт отпуска мазута ТКМ-16 в количестве 673,077 тн

Направленное в адрес ответчика 25.04.08г.,14.05.08г. письменное распоряжение (исх.343/08) об осуществлении погрузки на борт танкера "Антей" мазута ТКМ-16 в количестве 732,361 тонн ответчиком исполнено не было, не возвращен мазут так же на дату заявления иска.

В ходе слушания апелляционной жалобы ответчиком исполнены обязательства по возврату топлива в количестве 150,280 тонн, задолженность составила 582,081 тонны.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст.900 ГК РФ хранитель обязан возвратить Поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь. которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение вещи с обезличением.

Поскольку ответчик не исполнил обязанность по возврату мазута, подлежат удовлетворению требования истца о возврате мазута топочного ТКМ-16 (ТУ 38.401-58-74-2005) в количестве 582,081 тонны.

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 8 от 27.02.08г. стороны предусмотрели в случае задержки отпуска нефтепродуктов по причинам, не связанным с обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор), указанным в п.6.1 договора, выплату неустойки в размере 0,1% от рыночной стоимости нефтепродуктов, заявленных к отгрузке, за каждый день просрочки их выдачи. Указанная неустойка выплачивается за период, начиная с 10 дня отгрузки, указанной в письменном распоряжении грузовладельцу по день их фактической отгрузки.

Истец правомерно, поскольку факт задержки отпуска нефтепродуктов имеет место, начислил ответчику неустойку.

В материалах дела имеется ходатайство об увеличении суммы иска, из которого следует, что истец просит взыскать неустойку в сумме 2 569 551 руб.84 коп. за период с 06.05.08г. по 31.03.09г.

В силу ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла, неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Расчет договорной неустойки произведен в соответствии с условиями п.5.9.Допсоглашения за период с 06.05.08г. по 17.12.08г 25.04.08г. ( плюс 10 дней со дня отгрузки, указанной в письменном распоряжении грузовладельцу по день их фактической отгрузки).

Согласно представленной истцом заявки от 25.04.08г. за N 343/08 последний просил отгрузить с хранения 732,361 тонну мазута ТКМ-16 на танкер "Антей" ожидаемый подход 26.04.08г.

Доказательством направления заявки ответчику является отчет об отправке факса.

Суд не принимает довод ответчика, что данный факс ему не принадлежит, поскольку согласно фирменного бланка ООО "Глобойл Терминал" на котором изготовлено письмо в адрес истца содержит указанный факс, кроме того, ссылка на данный факс имеется и в разделе 9 Договора на перевалку нефтепродуктов.

Довод ответчика, о том, что из данного факса не следует, что отправлялась именно заявка, опровергается, по мнению суда, письмом ответчика в адрес истца от 25.04.04г. за N 2290 об отсрочке погрузки танкера на более поздний срок.

Суд признает, что датой начала отсчета для начисления пени является 06.05.08 года.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о соблюдении истцом претензионного порядка предусмотренного п.7.2 Договора.

В связи с изложенным не принимаются доводы апелляционной жалобы ответчика о неполучении задания на отгрузку.

Пеня обоснованно начислена истцом на рыночную стоимость мазута, заявленного к отгрузке, что составляет 2 569 929 руб.90 коп. и подлежит взысканию.

Рыночная стоимость мазута определена истцом из расчета фактической реализации истцом нефтепродуктов в апреле 2008 года.

Суд первой инстанции без учета Постановления ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.96 года уменьшил подлежащую взысканию неустойку до суммы 256 955руб.18 коп.

Снижая размер неустойки суд должен оценить возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно п.42 Постановления Пленума Верховного суда РВ и Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.96г. N 6/8 при оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прям

Критериями для установления несоразмерности могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие.

Поскольку обязанность по выдаче топлива ответчиком не исполняется более девяти месяцев, истец лишен возможности распорядиться своим имуществом, процент неустойки является разумным, размер пени стороны определили от рыночной стоимости мазута, то начисленная пеня подлежит взысканию.

Суд апелляционной инстанции полагает, что соразмерным будет с учетом Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.96г., руководствуясь ст.333 ГК РФ уменьшить подлежащую. Взысканию неустойку до 1 284 776 рублей. (50%).

Суд не принимает довод истца о том, что судом первой инстанции неверно истолкована ст.49 АПК РФ, не удовлетворено ходатайство об изменении предмета иска с требования о возврате топлива на взыскание его стоимости.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что одновременно меняется основание и предмет иска.

Требование о возврате топлива основано на ст.890,900,901 ГК РФ.

Статьей 902 ГК РФ предусмотрен размер ответственности хранителя. Подлежат отыскиванию убытки, причиненные утратой, недостачей, которые возмещаются по правилам ст.15,393 ГК РФ.

Исходя из содержания статей 900,901 (на основании которых заявлены требования) к числу фактических обстоятельств, являющихся основанием иска, относились факты ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Исходя из содержания ст.902 ГК взыскание стоимости при отсутствии топлива будет убытками в соответствии со ст.393 ГК РФ и фактическим обстоятельством, лежащим в обосновании требований о взыскании суммы, является причинение истцу действиями ответчика убытков (реального ущерба).

Следовательно, будет меняться и предмет, и основание иска.

При таких обстоятельствах, отказывая в удовлетворении ходатайства об изменении предмета иска, суд первой инстанции не нарушил ст.49 АПК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для взыскания 100000 рублей расходов на осуществление инспекторской сюрвейерской проверки основаны на нормах материального права, являются правильными.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции неверно определены суммы госпошлины подлежащие распределению между сторонами.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии с правилами ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 24 апреля 2009 года по делу N А51-9895/2008 13-245 изменить.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал" возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Наяда" мазут топочный ТКМ-16 (ТУ 38.401-58-74-2005) в количестве 582,081тонны.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Глобойл Терминал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Наяда" 1 284 776 (один миллион двести восемьдесят четыре тысячи семьсот семьдесят шесть) рублей неустойки, 26 397 (двадцать шесть тысяч триста девяносто семь) рублей 75 копеек госпошлины по иску, 1 000 (одна тысяча) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Наяда" из федерального бюджета госпошлину в сумме 47 738 (сорок семь тысяч семьсот тридцать восемь) рублей, оплаченную по платежному поручению N 1287 от 15.12.2008.

Выдать исполнительные листы и справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.Л. Яковенко

Судьи

Л.Ю. Ротко Т.А. Аппакова